給付工程款
臺灣花蓮地方法院(民事),建字,102年度,11號
HLDV,102,建,11,20160530,1

臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第11號
原　　　告
即反訴被告　大野營造有限公司
法定代理人　黃玲華
訴訟代理人　曾泰源律師
　　　　　　林武順律師
被　　　告
即反訴原告　陳勝富
訴訟代理人　許嚴中律師
　　　　　　林政雄律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國105年4月26日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參佰肆拾肆萬柒仟伍佰貳拾元，及自民國102年6月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾肆萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰肆拾肆萬柒仟伍佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳佰伍拾萬元，及自民國102年9月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之三，餘由反訴原告負擔。本判決第六項於反訴原告以新臺幣捌拾參萬參仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳佰伍拾萬元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院 ，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；又反 訴之標的，如專屬他法院管轄，與本訴之標的及其防禦方法 不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260條第1 項分別定有明文。而民事訴訟法第260條第1項所稱之「相牽 連」，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防 禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共 通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方 法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事 人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之



法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因， 其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。本件原告基 於本件工程契約，請求被告給付剩餘工程款。被告於言詞辯 論終結前提起反訴，請求原告給付逾期違約金並負損害賠償 之責，核其與前開本訴部分均係基於同一工程契約履行之原 因，依前揭說明，反訴原告提起反訴，於法即無不合，應予 准許。
貳、本訴部分：
一、原告主張：
㈠被告與原告（原名定豐營造有限公司，下稱定豐公司，於99年 10月18日申請變更為大野營造有限公司），於99年9月2日訂定 「陳勝富私立托兒所新建工程合約書」（下稱系爭契約），由 原告向被告承建坐落花蓮市○○段0000○000000地號二筆土地 上之新建工程（下稱系爭工程），約定工程總價為2,750萬元 。茲原告業已完工，並領得使用執照，嗣該工程總價經計算後 ，被告就系爭工程應給付原告24,334,606元，上開金額扣除被 告已給付之款項2,030萬元，被告尚應給付4,034,606元予原告 。經原告一再催促，惟被告均以各種藉口拒絕給付。㈡原告就系爭工程之施作，被告不否認已經監造單位即證人黃文 杰進行現場會勘驗收行為，且系爭工程亦已取得使用執照，故 依系爭契約第15條約定，系爭工程既已由被告委請證人黃文杰 進行驗收，依最高法院89年度台上字第2068號判決意旨，應足 證系爭工程業已完工無訛，因此，被告主張系爭工程尚未完工 云云，應不足信。對於證人黃文杰就103年5月27日言詞辯論證 詞，意見如下：
1.證人黃文杰證稱：平常事務所沒有派人到現場監工，已足證 其未盡到監造單位之善良管理人注意義務之責任在先，自然 施工過程，以證人翁武郎之全天在場施作，方為真實可採。 2.證人黃文杰證稱，在現場勘驗當場原告同意在一個月內修繕 云云，其證詞卻漏未陳明，當時是附條件，原告表示被告應 結清前欠之工程款、保留5%尾款後，再進場修繕缺失改善之 部分。此並經證人翁武郎到庭證述無訛，亦足以證明證人黃 文杰之證詞，迴護被告而欠缺憑信性。
3.證人黃文杰另證稱：可能是兩造對於施工付款的方式沒有達 成共識，所以就沒去申請水電，而一般工作物申請接水電應 由營造商申請云云，惟查，依兩造契約，本件關於電機技師 簽證費（圖案竣工）屬於業主自理之項目，因此證人黃文杰 或在並不知悉兩造約定下，所為之證詞，不足認定，沒接水 電即為原告之未辦理事項。
4.證人黃文杰被問及E-MAIL為何會提及本件已竣工之時，固證



稱：「一般來說，我們只要到現場去，我們再看工程過程裡 面，只要拿到使用執照，我們通常都會稱竣工（法定竣工） ，在現場勘驗原告同意在一個月內修繕」惟查，證人黃文杰 於103年1月12日E-MAIL予原告已然載明「竣工初驗」，再依 使照取得即應推定已然完工，至於善後問題起於原告於施工 過程中曾向業主請領第八期工程款，惟業主推說沒錢要貸款 ，請先辦使照方便貸款（參附件2 ，此也可證明後來為何被 告違約不付款之原因，因資金週轉不來，原告尚2 次調借款 項，第八期短付，原告恐受騙才當場要求應先付前欠工程款 ），無奈使照請下來要請款，業主又推託不給付，所以原告 因擔心缺失改善，業主又失信或雞蛋裡挑骨頭，所以才會在 12月10日交付使照及初驗當日強調，缺失改善沒有問題，但 請結清前欠工程款。使照取得後雙方約定於12月10日到現場 就地結算，當時即已認定竣工，兩造才會去辦初驗，就現場 之施作項目列出缺失，也一併確認業主減項是否與結算明細 表相符，證人黃文杰E-MAIL來的初驗記錄是硬拗。事實上， 依工程慣例及法院實務，本件應被視為完工，善後，是為完 工後之約定，不得視為原契約之工期進行，而認定有何延誤 之情事。本件更因有被告遲延履行契約之事由，而可歸責被 告，殆不足以認定原告延誤工期而有可歸責之情事。 5.證人黃文杰另證稱，其當時（最初契約）設計之鐵捲門是防 颱型的云云，事實上，依兩造最初訂約之契約圖說以觀，證 人黃文杰所設計之鐵捲門是一般型鐵捲門，其身為建築師出 庭作證，不基於公平公正之立場，竟一面倒的迴護業主，並 膽敢無視於其原設計之圖說，及事後才為配合業主變更防颱 型鐵捲門，到庭為不實偽證，請本院明察下開證據，依法辦 理。但證人黃文杰雖證稱：「一、三、四樓全部的鐵捲門都 是追加的，追加過程裡面都已經有特別講到花蓮是一個颱風 非常多的地方，所以被告要求一定要作防颱型，現場的工地 主任及原告法代都有人聽到，我們後來有寄送一個防颱鐵捲 門的圖檔過去」云云，然原告依最初系爭契約第6條第1項規 定辦理，事實上，系爭鐵捲門要求變更為防颱式鐵捲門，係 在原告已施作完成後，被告才說要更改成為防颱型鐵捲門， 此自證人黃文杰E-MAIL給被告之書面內容，至為清楚明確， 遑論原告最初亦是一般鐵捲門計價，並有報價單為憑，在在 足以推翻空口白話之證人黃文杰所證：「這個是在還沒有作 鐵捲門之前在會議上口頭有講」，倘有如此約定，怎可能無 會議記錄，而是口頭說明，更何況如果黃文杰若有特別注意 ，何可能監造單位的黃文杰在原告完成施作的過程中未發覺 ，而是在完工後，始通知修改成防颱型之鐵捲門呢？從而，



證人黃文杰在開庭所作證詞稱：「一般營造廠都會去詢問所 謂的協力廠商告知我要作防颱鐵捲門由他們送圖面給建築師 審查，營造廠沒有送」云云，顯係事後為掩飾自己之未善盡 監造及業主指示責任之飾詞，容屬無稽，而不足採為，其在 訂約時即已設計防颱型鐵捲門，或在原告施作前，即已被黃 文杰口頭告知要變更為防颱型鐵捲門之依據。末請斟酌，現 場施工之負責人即證人翁武郎證詞略稱，設計圖是一般的不 銹鋼鐵捲門，裝上去前，建築師未告知是防颱型，也沒有開 會說是防颱型等語，至於，後來再裝上去以後，被告就有發 現說深度只有6公分，叫我們工地主任說要改成9公分，才能 夠防颱，後來建築師來的時候有講說要做防颱型的，怎麼會 做一般的，應該是業主有跟建築師講等情。準證人翁武郎之 證詞及相關圖說與E-MAIL寄來予原告後，才有防颱型鐵捲門 之圖說可知，防颱型鐵捲門顯然係原告安裝後才由業主向建 築師反應，再指示原告法代更改，若此之修正，必須被告應 追加工程款，原告才能變更，此更有嗣後，原告立即向他人 訂購之報價單為憑。而苟若業主與建築師間早有約定要做防 颱型鐵捲門，但原告未被告知，仍以原締約之一般鐵捲門圖 說施作，則徵諸上開證據，顯示誠為建築師一方之設計及監 造顯有過失所致，併此陳明。綜上開相關之書證，比對時間 先後次序及證人翁武郎之證詞可得推知，本件防颱型之鐵捲 門，原告依圖施工，且於完工後，才被通知要具防颱功能， 益足以證明證人黃文杰之證詞，不足採信，大都迴護被告。㈢以下謹就台北市建築師公會(105) (十七)鑑字第282號鑑定報 告書陳報意見：
1.首按，假設工程、結構體工程部分，並非此次鑑定範圍，惟 原合約估價單就結構體工程之金額為11,562,095元，而非鑑 定意見書附件六內所載之11,240,175元。另假設工程部分， 雖原合約約定金額為343,000元，然就該項次下之「活動廁 所」，蓋當時業主即被告承諾提供廁所供施工人員使用，故 原告始未予就此部分計價，惟施工時被告表示因故無法提供 ，故此部分原告仍須追加此部分費用，故應加計19,476元， 總計362,476元，此部分追加被告亦不爭執。 2.鑑定報告第155項原合約六、雜項工程1.13人份4停行動不便 電梯，鑑定報告略以：「本工項設備無電可供開門檢視，未 經試車驗收4 樓控制盤線路遭剪切破壞。」等語。惟查，該 電梯原設計為行動不便電梯，故於申請使用執照時，須先經 行動不便者協會檢查勘驗合格，方能核發使用執照。且查， 原告已於101 年12月10日就地結算驗收後，即將鑰匙交予被 告，故相關設備之保管及維護責任應由被告負責，原告交付



時確實皆有施作上開電梯，並經行動不便者協會檢查勘驗合 格，又經相關主管機關審核後始核發使用執照，足徵原告已 確實完成該工項，故而縱嗣後控制盤線路遭剪切破壞，修復 費用280,000 元亦應由被告自行負擔，始為合理，故應加計 280,000元。
3.鑑定報告第161項原合約六、雜項工程8停車位畫線，鑑定報 告略以：「本工項現場停車位畫線，年久模糊，實作數量為 3 位，惟鑑定報告附件六：實作數量複價表上開停車位畫線 實作數量卻以1 位計價，顯為誤繕，應予更正，故應再予加 計3,896 元。且查，上開停車位亦為申請使用執照之審查事 項，依據使用執照實設停車數欄亦記載為「3」。 4.鑑定報告第162項原合約六、雜項工程9. 請照綠化，鑑定報 告略以：「實作數量：本工項現場為栽植綠化，實作數量為 0㎡」等語。惟查，本工項亦為申請使用執照之審查事項之 一，原告當時確實依規定就綠化區域植有草皮，並經主管機 關到場勘驗審核無誤後，始核發使用執照，故應加計30,000 元。惟事後因將工地交付予被告後，被告實有持續灌概、保 養維持之義務，實不得因被告事後未持續維護原告業已完成 之綠化工程，即遽謂原告並未完成施作上開綠化工程，此部 分原告業已完成，並經審核，就此部分工程款仍應核發予原 告，始為的論。
5.鑑定報告第175項追加合約11.雨污水圖審及竣工合格證申辦 及第176項追加合約12.翁武郎請領雨污水試水工料，鑑定報 告略以：「本工項於合約一、假設工程項下8 項「申報進度 及使照作業費」業已編列，應予免議。」、「本工項於合約 一、假設工程項下9 項「材料檢驗及試驗費」業已編列，應 予免議。」等語。惟查，上開8、9項部分費用並未包含雨污 水圖審，雨污水圖審部分應於申請建築執照時，建築師即應 先辦理雨污水圖審，惟斯時被告委任規劃設計之建築師並未 先行辦理圖審，以致被告申請使用執照竣工查驗時才發現， 為期迅速取得使用執照，被告始協助辦理此程序，故此二筆 費用共計70,000元，應予追加，且被告就此部分已不爭執。 6.綜上所述，原告主張被告應給付之工程款為： (1)建築工程
A.假設工程：362,476 元（加計項目及理由請參上開（四 ）1.）。
B.結構工程：11,562,095元（同契約約定金額）。 C.粉刷工程：2,275,037元（同鑑定金額，不爭執）。 D.外牆裝修工程：2,036,328 元（（同鑑定金額，不爭執 ）。




E.門窗工程：1,773,927元（同鑑定金額，不爭執）。 F.雜項工程：1,236,164 元（加計項目及理由請參上開（ 四）2.、3.、4.）。
G.建築追加工程：1,200,288 元（加計項目及理由請參上 開（四）5.）。
H.建築追減工程：-276,229元（同鑑定金額，不爭執）。 →建築工程小計：20,170,086元
建築工程總計22,141,133元
I.電氣設備工程：794,302元（同鑑定金額，不爭執）。 J.弱電設備工程：365,593元（同鑑定金額，不爭執）。 K.給排水設備工程：571,430 元（同鑑定金額，不爭執） 。
L.消防設備工程：239,722元（同鑑定金額，不爭執）。 →水電工程小計：1,971,047元
(2)運雜費及清潔+垃圾清運費2.5%：300,000元（同契約約定 金額）。
工地管理薪資：360,000元（同契約約定金額）。 (3)工程綜合管理保險費0.3%：33,473元（同契約約定金額） 。
(4)公司管銷及利潤：1,000,000元（同契約約定金額）。 (5)營業稅5%：500,000元（同契約約定金額）。 (6)總計：24,334,606元
㈣依據花蓮縣政府105年4月12日府建管字第0000000000號函檢附 之使用執照觀之，原告確實已於申請使照斯時即已完成植草綠 化、雨污水分流管線竣工、行動不便者使用設施檢查合格、法 定車位實作數量等工項，並經花蓮縣政府審核通過，足徵原告 於交付時均已完成上開工項，且並無瑕疵。然查，被告辯以系 爭建物點交前發生毀損、滅失之危險應由原告負擔云云，惟查 ，兩造於101年12月10日即會同設計監造建築師於現場驗收並 做成驗收紀錄，且驗收紀錄係由建築師整理後連同缺失改善圖 面，分傳E-MAIL予業主及原告，雙方都均已同意就地結算。且 依據證人翁武郎於103年5月27日言詞辯論證述略以：「問：驗 收時，有無說就現況把他驗收完畢？答：有，且被告有同意現 況驗收。」「問：依你判斷，業主建築師原告法代一起驗收後 ，工程算是完工嗎？答：有完工才有驗收」「問：當初驗收原 告法代有把鑰匙交給業主？答：鑰匙是我交給業主，是廚房後 面的鑰匙，因為業主說室內設計的人要來看，所以我才把鑰交 給他。」等語，由是足徵，原告業將系爭建物之鑰匙返還予被 告，並由被告自行聘雇之室內設計人員進場，顯見系爭建物已 交付於被告占有管理中，故交付後之保管責任應歸屬於被告，



故而，依據上開花蓮縣政府函附資料，原告申請使照斯時，上 開工項、設備均無瑕疵，乃係後續被告未盡妥善保管責任始致 現況，然此應屬被告應自行負責之範圍，與原告無涉，實屬甚 明。
㈤被告另辯以原告應負逾期罰款責任云云，原告乃於民國99年10 月5日向花蓮縣政府申報開工，惟因被告要點井，怕原告開挖 後，點井之機具無法進場施作，故要求原告讓業主先行點井作 業，而點井完成後，即發生99年10月21日之梅姬颱風，蘇花公 路上因土石流坍方，造成2輛遊覽車滑落太平洋，蘇花公路一 度交通中斷，直至99年10月28日原告方能順利進場開挖，無法 施工期間長達3週，此有原告傳予被告之電子郵件可證，本契 約工程期限為300工作天，並非日曆天，且亦須扣除天災地變 等不可抗力事由，原告積極趕工結構體之情況下，僅耗約100 工作天，其他工項欲備料進場，尚須被告選材及建築師細部設 計圖，然被告對於選材猶豫不決，亦遲未提出建築師細部設計 圖，經原告多次以電話催促後，並以E-MAIL再次催促，已歷時 甚久，導致原告遲遲無法確定進料之品項及施工，而使工期一 再延宕，此部分應屬可歸責於被告之原因，嗣後被告決定所有 裝修工程暫緩，就原告已完成之工程進度，被告應付款之部分 ，均以資金短絀而延宕，故而本件應屬被告違約不付工程款在 先，原告實無理由在被告違約之情況下繼續負保管責任，且原 告亦主張系爭建物已交付予被告，系爭建物之危險應由被告負 擔，業如前述。從而，本件被告以原告逾期違約，要求扣除工 程款之抗辯，顯無理由。
㈥綜上所述，原告依據鑑定報告及兩造契約約定，被告就系爭工 程應給付原告24,334,606元，上開金額扣除被告已給付之款項 20,300,000元，被告尚應給付4,034,606元予原告，應屬有據 。爰依系爭契約之法律關係，提起本訴，並聲明：1.被告應給 付原告4,034,606元及自起訴狀副本送達之翌日即102年6月21 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；2.原告願供擔 保以代釋明，請求准為假執行之宣告。
二、被告則以：
㈠原告起訴請求被告給付工程款，惟查，系爭工程之契約總價經 兩造辦理變更設計後，其數額應為若干，尚屬未定；且原告尚 未全部完工，亦未經被告驗收合格，被告自得依民法第264條 規定拒絕給付工程款，謹敘明理由如次：
1.查原告施作系爭工程，未依系爭契約之設計施工圖說施作完 成，經兩造會同建築師即證人黃文杰於101 年12月10日至現 場驗收時，證人黃文杰當場指出30餘項未完工等缺失項目， 請原告儘速處理。




2.兩造再於102年1月30日至證人黃文杰位於臺中之建築師事務 所，就上開缺失事項進行協商，被告除上開證人黃文杰所列 缺失項目外，更提出諸如大樓外牆壁面分割線凌亂、塑合木 地板鋪設、鐵捲門安裝、木質扶手等原告未依約施工之問題 ，經雙方協商後，原告同意將不合契約約定部分拆除重作， 三週內完工，惟原告嗣後仍未依上開會議結論辦理，甚於10 2年2月22日寄發律師函稱：「…另系爭工程雖於101 年12月 10日經相關人等進行驗收作業，並列出數項缺失項目（按缺 失內容皆屬輕微修繕工程），但所列缺失項目中，並無不符 合施工圖說之建材及工法」等語，表明不願配合履行之意。 3.查原告施作系爭工程既有上開監造建築師所指之多項缺失， 經被告就現場施作情形與系爭契約之估價單及設計圖說比對 ，更發現原告尚有數十項工程項目尚未施作完成或未依契約 設計圖說之要求施作，此有系爭建物現場照片暨缺失項目說 明表可稽，故原告所施作之內容自不符系爭契約之估價單、 設計及施工圖之要求而發生兩造預期之結果，應認原告尚未 完成系爭工程，被告自無依約給付工程款之義務。 4.準上，原告施作系爭工程既有上述未依約施工之工程項目， 應認原告尚未完成系爭工程之施作，被告自得依民法第264 條規定拒絕給付工程款。
㈡被告謹就原告102年10月24日民事準備書狀所附證物3（工程竣 工結算總表）、證物4（工程總價額因部分工作項目不需施作 減少部分結算詳細表）、證物5（原有工作項目之增加施作部 分結算詳細表）、證物6（原有工作項目以外之工作項目部分 結算詳細表）及相關電子郵件、手機簡訊等證據資料，提出意 見如本院卷第185-189頁附表所示。原告主張系爭工程業經被 告及證人黃文杰驗收完畢並取得使用執照，應已達全部完工云 云，被告爰否認之，且系爭工程是否完工乙節，應由原告負舉 證之責，蓋：
1.查原告起訴主張系爭工程已全部完工並經被告驗收完畢，被 告應依約給付工程款餘款云云，經被告否認，自應由原告就 系爭工程是否已全部完工乙節舉證以實其說。
2.依被告民事答辯狀被證3 之現場照片，可知原告尚有諸多項 目未依契約設計圖說施作完成，證人黃文杰於現場會勘時尚 要求原告應儘速依約完成系爭工程，何來原告所稱系爭工程 已全部完工之事實？原告應舉證說明之！
3.又原告所承作之工程內容包含假設工程、結構體工程、粉刷 工程、外牆工程、門窗工程、雜項工程、電氣設備工程、弱 電設備工程、給排水設備工程、消防設備工程等細部工程項 目，而系爭建物已取得使用執照之事實，至多僅得證明原告



就系爭建物之之結構體及消防設備等工程項目已施作完成或 未違反建築及消防等相關法規，尚無從證明原告已完成其餘 各項工程項目之施作，故原告主張系爭建物已取得使用執照 即屬全部完工云云，尚屬無據。
㈢原告主張其已完成承攬之工作，理由無非為系爭建物已取得使 用執照及辦理驗收云云，惟此與建築使用執照所審查之內容及 證人黃文杰之證詞不符，應不可採：
1.申請核發使用執照所審查者，僅為建築物之「主要構造、室 內隔間及建築物主要設備等是否與設計圖樣相符」（建築法 第70條參照），此有卷附花蓮縣政府101 年11月29日府建管 字第0000000000號函可佐。而系爭工程，原告應完成之工作 內容除建築物主體建構外，尚包含室內裝修部分，故系爭建 物是否取得使用執照，與原告承攬之工作是否完工，二者並 無關連，自不能僅憑系爭建物已取得使用執照即認原告已完 成承攬之全部工作。
2.本件原告所承作之工程內容包含假設工程、結構體工程、粉 刷工程、外牆工程、門窗工程、雜項工程、電氣設備工程、 弱電設備工程、給排水設備工程、消防設備工程等細部工程 項目，而系爭建物已取得使用執照之事實，至多僅得證明原 告就系爭建物之之結構體及消防設備等工程項目已施作完成 或未違反建築及消防等相關法規，尚無從證明原告已完成其 餘各項工程項目之施作，參酌最高法院84年度台上字第2249 號、95年度台上字第1242號判決要旨，應認原告尚未完成系 爭工程之施作，原告之主張尚嫌無據。
3.依證人黃文杰到庭證述：「（問：本案建物取得使用執照這 件事情是否能夠代表原告已依契約估價單及設計圖完成所有 工項的施作？）不代表，因為有缺失沒有改善，而且實際上 承包商還要將工作物點交給業主，例如消防設備、幫浦、遙 控器等。（問：取得使用執照這件事情表示原告已經完成全 部電器設備工程？）沒接水接電前都不算。」等語，可知原 告施作系爭工程尚未達全部完工之階段，原告一再以系爭建 物取得使用執照乙事主張系爭工程已完工云云，核與事實不 符，不足採信。
㈣兩造於101年12月10日會同證人黃文杰現場勘驗時，系爭工程 施作即有如被證3照片所示之未完成施作及缺失之情形，且原 告未能依約完成相關工程施作及缺失改善，始生本件糾紛： 1.依證人黃文杰到庭證述：「（問：最後一次施工勘驗的時間 ？）領到使用執照之後，為了要確定是否再付後面的款項時 ，我們有作一次全面的勘驗、建議。至於是付哪一期的款項 我不清楚，因為他們怎麼付款我不清楚。（問：最後一次勘



驗有符合施工圖？）有一些缺失我們有要求施工單位作調整 ，當時雙方應該有紀錄，被告曾經把應該調整的作成紀錄給 我看，當時也有照相。（問：這是否就是你所講的全面勘驗 時拍的照片？（提示本院卷被證3 ））是。因為我當時也有 要求他們要把它用照片的方式作成紀錄然後拿給我看，法官 所提示的被證3 的照片及說明的部分項目就跟我當時全面勘 驗時所指出來的缺點是一致的。」等語，可證系爭建物之施 作，於101 年12月10日兩造會同證人黃文杰至現場勘驗時， 已有如被證3 照片所示之缺失。
2.再查，兩造於101 年12月10日現場勘驗時，原告即允諾於一 個月內完成尚未完成部分之施作及相關缺失之改善，嗣後， 原告未能於一個月內完成其承諾之事項，兩造再於102 年初 至臺中市一峰青接待會館及黃文杰建築師事務所協商二次， 雙方之共識亦為原告完成工程施作及缺失改善後，再進行尾 款之結算，此觀證人黃文杰證述：「我們要求原告在一定的 時間要完成缺失改善，原告他們當時是口頭答應，但是後面 之後可能時間一久就沒有任何回應，我也沒有到現場去了， 所以現在情形如何我也不清楚。」、「（問：是否記得一定 的時間是多久？）好像是給一個月的時間。（問：兩造是否 曾經到你的事務所就此部分作協商？）原告的法代曾經找翁 武郎及被告的太太到我事務所去就此事情作協商。這個是在 之前原告已經答應要在一個月的時間修繕後，所以我才請他 們到我事務所協商。」、「（問：原告雙方及被告工地負責 人有去你們事務所協商，當時是否有共識就是就地結算？） 沒有。當時是說要改善完了之後再結算，是當時的共識。」 等語可證。
3.詎料，原告自兩造上開協商之後均未再為任何施工及改善作 為，反於102年2月22日寄發律師函予被告，除聲稱其施作內 容與契約設計圖說並無任何不符外，更片面否認兩造多次協 商之共識即「原告先完工及改善缺失，被告再結算付款」， 繼而提起本件訴訟，由上開協商過程可知，被告未依約完成 系爭工程之施作，亦未依兩造協商之內容，完成相關工程施 作及缺失改善，始生本件爭議。
㈤被告自第一期至第七期工程款均依原告之請款開立支票支付， 惟就第八期工程款僅給付其中100萬元，係因原告工程施作已 有嚴重延宕及施工品質不良之情事，原告遂停止付款。由附表 「本件第一期至第八期工程款付款明細」可知，被告均按原告 之請款，開立一個月之支票給付各期工程款，並無任何遲延之 情事，惟原告自第六期起，其實際請款日期與契約預訂請款日 期相差分別近1個月、6個月、8個月，可徵原告當時之施作情



形已有進度落後、工程延宕之情事，且原告之施作亦有前揭所 述之缺失，遑論原告已無法依契約第4條所定工程期限（300工 作天）完工，被告為免權益受損，遂於第八期給付100萬元後 停止後續款項之支付，此誠非可歸責於被告之事由所致，原告 主張被告遲延付款而有可歸責之事由，洵屬無據。㈥證人翁武郎之證詞，並非全然可採：
1.查證人翁武郎於系爭工程中為原告之水電承包商，係系爭建 物工程之實際施作者，其就工程施作品質、有無工程遲延、 有無缺失等事項，與原告利害與共，其立場實難期公正，不 無偏頗迴護原告之虞。
2.且證人翁武郎並非系爭工程之工地負責人，其係於原本擔任 工地負責人之郭姓工地主任離職後，始接手管理工地現場事 務，對於其接手前之工程施作情形未必全然瞭解，詎料，證 人翁武郎竟於作證時自稱擔任工地負責人云云，足見其就本 件所為證述，尚非全然可採。
㈦謹就台北市建築師公會製作之鑑定報告書，表示意見如下： 1.自鑑定結果可證，原告確有諸多契約工項尚未施作完成，且 有施作部分亦確存在諸多瑕疵。
2.惟鑑定報告就原告所施作有瑕疵部分，若干項目僅指出瑕疵 ，而未鑑估該瑕疵所需之修繕費用；而有鑑估修繕費用部分 ，亦有鑑估金額過低，被告顯無法以該等鑑估費用完成修補 之情事，謹舉試下例說明：
(1)項次27、29（鑑定報告書第20-22 頁）之塑合木施工，工 程品質欄記載「架高木架與防水材未作活舖處理，亦致漏 水。承商施作PVC 材質塑合木，板隙間距過大，施工粗糙 。」等缺失，但卻漏未鑑估修繕費用。
(2)項次33、35（鑑定報告書第22-24 頁）之塑合木施工，修 繕鑑估費用誠屬過低，且項次33之實做數量為24.56 公尺 ，但修繕費用卻以22.6公尺計算，亦顯有違誤。 (3)項次149、150（鑑定報告書第65、66頁）之不鏽鋼電動捲 門，鑑定報告雖載「建築圖說門窗表未規範本捲門為防颱 型」，惟據證人黃文杰之證詞，被告於追加過程明確要求 施作防颱型鐵捲門，現場工地主任及原告法定代理人都有 聽到。然原告卻僅施作一般型鐵捲門，顯不符契約要求。 (4)項次157、158（鑑定報告書第68頁）之雙扶手（參被證3 第19頁），經鑑定有「現場施作面漆尚未施作，未噴塗顯 現原木質感色調，支撐與扶手接點應磨平」多項缺失，但 卻只將原價2,200元/m調降為2,100元/m，被告誠無可能只 以每公尺100 元之修繕金額完成修補。
(5)鑑定報告中「粉刷工程、外牆工程、門窗工程、雜項工程



」應再減價1,296,679元，總額為6,564,940元。（7,861, 619-1,296,679）。
3.系爭建物之「電器、弱電、給排水、消防」等工程，係複委 託黃鎮平技師鑑定（即鑑定報告書第73頁至84頁），謹就該 部分表示意見如下：
(1)該部分之鑑定結果，有諸多項目「推論」原告已施作完成 ，其理由為「兩造對本大項不爭執」、「驗收紀錄未記載 缺失」、「許多項目為事後破壞」等語。
(2)惟查，因原告未裝設水、電，以致該等與水電相關之工程 根本無法查驗，故「驗收紀錄」當然只能記載「未送水送 電」，而無從就各細項記載缺失，被告就該等細項也當然 無法表示意見，但並非承認原告有施作完成，此應屬原告 「實做數量」之鑑定範圍，然鑑定結果卻未為鑑定，逕行 推論原告已施作完成，誠屬率斷。
(3)又倘原告就該部分有施作，而係事後遭破壞，此亦屬「危 險負擔」之問題，鑑定人未鑑估修繕費用，亦屬缺漏。㈧原告辯稱鑑定報告第155項電梯部分，控制盤線路遭破壞之費 用應由被告負擔云云，惟查，被告尚未受領系爭建物，系爭建 物發生毀損、滅失之危險應由原告負擔：
1.經查，原告迄今未將系爭建物點交與被告，僅給被告小門之 鑰匙供進出，連大門鑰匙均尚未交付；且系爭建物尚未完工 ，又存有諸多瑕疵，故被告亦尚未受領。倘於此期間，系爭 建物發生毀損、滅失之危險，自應由原告負擔。 2.證人黃文杰即證稱：「（問：本案建物取得使用執照這件事 情是否能夠代表原告已依契約估價單及設計圖完成所有工項 的施作？）不代表，因為有缺失沒有改善，而且實際上承包 商還要將工作物點交給業主，例如消防設備、幫浦、遙控器 等。」足證系爭工作物尚未點交。
3.證人翁武郎亦證稱：「（問：當初驗收原告法代有無把鑰匙 交給業主？）鑰匙是我交給業主，是廚房後面的鑰匙，因為 業主說室內設計的人要來看，所以我才把鑰匙交給他。」、 「（問：你剛提說有一個門的鑰匙給被告，是為了讓室內設 計進場方便還是因為本件工程完工才交付那把鑰匙？）當初 業主是為了要讓室內設計的人進場，不是因為完工。」足證 原告只給被告小門之鑰匙供室內設計人員入內作業，並非完 工點交。
㈨原告應負逾期罰款責任
1.經查，原告於99年10月5日開工，依系爭契約第4條約定應於 300工作天即100年12月13日完工，但原告迄未完成工作，已 如前述，應按逾期天數扣承攬金額總價千分之一，計算至今



已達總額百分之十上限，是以被告自得依上開約定請求原告 給付逾期罰款之上限即275 萬元 。
2.縱認為原告於其主張之101 年12月10日完工，原告亦已遲延 近一年，按逾期天數扣承攬金額總價千分之一計算亦已達總 額百分之十上限，被告仍得依上開約定請求原告給付逾期罰 款之上限即275 萬元。
㈩原告承攬之工作尚未完成
1.依最高法院之見解，承攬人之工作是否完成，應就契約之內 容觀察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任 即無視契約之約定，而將除「工作外在形式」外之部分，均 委之於承攬人擔保責任之範疇。（最高法院84年度台上字第 2249號判決要旨參照）。故判斷系爭工程是否完成，應視系 爭工程之主要內容為何、締約目的能否達成，如有，則應認 工作已完成，其餘為瑕疵擔保之問題；如無，即應認工作尚 未完成，而不能將所有事項一概推至瑕疵擔保之範疇。 2.經查，系爭工程，原告應完成之工作內容包含假設工程、結 構體工程、粉刷工程、外牆工程、門窗工程、雜項工程、電 氣設備工程、弱電設備工程、給排水設備工程、消防設備工 程等，締約目的則係作托兒所使用，但原告除有諸多項目未 依契約設計圖說施作完成，驗收未通過之外，系爭建物竟連