臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度訴字第58號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 王昌偉
選任辯護人 陳正忠律師(法律扶助基金會指派)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴 (
105年度偵字第105、523號、105年度毒偵字第139、161號)，本院
判決如下：
主 文
王昌偉犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三主文欄所示之刑(含主刑及從刑)。應執行有期徒刑拾捌年；沒收銷燬之部分及沒收部分併執行之。
事 實
一、前科紀錄：
王昌偉前因施用毒品案件，經本院以 89年度毒聲字第358號 裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國 89年4月 27日執行完畢釋放出所，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察 官以89年度毒偵緝字第42號為不起訴處分確定；於前揭觀察 、勒戒執行完畢釋放出所後 5年內，又因施用毒品案件，經 本院以89年度毒聲字第1209號裁定送觀察、勒戒後，認有繼 續施用傾向，經本院以90年度毒聲字第 343號裁定令入戒治 處所強制戒治，聲請簡易判決處刑部分，並經本院以90年度 林簡字第21號簡易判決判處有期徒刑 4月確定。其復因恐嚇 案件，經臺灣南投地方法院(下稱南投地院)以95年度易緝字 第18號判決判處有期徒刑 8月確定(下稱甲案)；又因贓物案 件，經本院以95年度林簡字第135號簡易判決判處有期徒刑5 月確定(下稱乙案)；再因連續施用及持有毒品案件，經本院 以94年度易字第354號判決判處有期徒刑10月、10月確定(下 稱丙案)；另因連續販賣毒品案件，經本院以 95年度訴字第 282號判決判處有期徒刑 7年6月確定(下稱丁案)；嗣上開甲 、乙、丙、丁4案，經南投地院以96年度聲減字第632號裁定 減刑並定應執行有期徒刑8年8月確定，於 101年10月15日縮 短刑期假釋出監，於103年8月28日假釋期滿未經撤銷假釋， 視為執行完畢。
二、犯罪事實：
詎王昌偉猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品 危害防制條例所規定之第一、二級毒品，甲基安非他命亦係 藥事法所規定公告查禁之禁藥，上開毒品依法均不得持有、 轉讓及販賣，王昌偉竟就如附表一基於販賣第一級毒品以營 利、就如附表二基於販賣第二級毒品以營利、就如附表三編 號1基於轉讓第一級毒品、就如附表三編號2基於轉讓第一級
毒品及轉讓禁藥、就如附表三編號 3基於轉讓禁藥等犯意， 分別於如附表一、二、三所示之時間、地點，以如附表一、 二、三所示之犯罪方式及毒品種類，販賣海洛因予薛桂興 3 次、孫永瑞1次、江志成3次、詹旻樺2次、洪順發2次、詹旻 璋4次；販賣甲基安非他命予薛桂興3次、孫美鳳 4次、孫永 瑞2次；轉讓海洛因予詹旻樺1次；同時轉讓海洛因及甲基安 非他命予孫永瑞1次；轉讓甲基安非他命予孫永瑞1次。嗣經 警對王昌偉所持用之門號0000000000、0000000000號行動電 話及序號0000-0000-000-000號、 0000-0000-0000-000號手 機實施通訊監察(本院104年度聲監字第230號、104年度聲監 續字第193號)，發覺王昌偉涉嫌上揭犯行，再經警於 104年 12月21日晚間10時45分許，持拘票在花蓮縣花蓮市○○○街 00號前逮捕王昌偉，並自其隨身皮包內扣得其所有之海洛因 28包(純質淨重共7.2990公克)、甲基安非他命3包(純質淨重 共29.5073公克)、電子磅秤1臺、ASUS廠牌行動電話 2支(黑 色、紅色各1支)、HTC廠牌行動電話1支、蘋果廠牌iPhone行 動電話1支、門號IC卡7張(含0000000000、0000000000號SIM 卡)及現金新臺幣(下同)150,000元，復在其所駕駛之車牌號 碼 0000-00號租賃用小客車內扣得其所有之海洛因1包(純質 淨重為0.0384公克)、甲基安非他命5包(純質淨重共 8.2629 公克)、玻璃球4個、吸食器2組及夾鍊袋1批，另經警徵其同 意於翌(22)日下午 1時35分許採尿送驗後，結果呈嗎啡類、 甲基安非他命類陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局鳳林 分局報請偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序事項
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條第1項、第159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第 159條之5第 2項之規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈 有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處 分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所
為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認 傳聞證據在一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同 意」，因與同條第 1項之明示同意有別，實務上常見當 事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘 該證據資料之性質，已經自起訴書之記載而了解，或偵 、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知等 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之 時，知情而合於擬制同意之要件(最高法院 96年度臺上 字第 4174號判決參照)。本案檢察官、被告王昌偉及其 辯護人，就本案以下援引之被告以外之人於審判外之供 述證據，於本院行準備程序時均同意有證據能力 (見本 院卷第 80頁正面)，復於本院審理時逐項提示、調查後 ，均未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第176至17 9頁)，本院審酌該等供述證據作成時之外在情況及條件 ，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情 形，認為以之作為證據為適當，且被告及其辯護人亦放 棄對該等供述證據之證人之對質詰問(見本院卷第 80頁 )，而該等供述證據復經本院於審理期日依法提示調查 、辯論，業已合法踐行此部分之調查證據程序，是該等 供述證據，均得作為證據。
(二)次按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻 譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之 錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調 查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵 查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實 性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認 、表示意見並為辯論者，程序自屬適法(最高法院 95年 度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決參照)。 本案員警對於被告持用之門號0000000000、0000000000 號行動電話及序號0000-0000-000-000號、0000-0000-0 000-000號手機實施通訊監察，事前均經本院依法核發 通訊監察書乙情，有本院核發之通訊監察書(本院104年 度聲監字第230號、104年度聲監續字第193號)及電話附 表在卷可，復經本院行準備程序時提示上開通訊監察錄 音之譯文予被告及其辯護人時，均表示同意有證據能力 ，再於本院審理時依法提示時，其等均表示無意見，是 該通訊監察譯文自得作為證據。
(三)復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 固有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言
詞或書面報告」，同法第206條第1項規定亦明。是鑑定 人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第 159條第1項立法理由及第206條第1項規定，即具證據能 力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機 關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第 203條 至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦有明 文。依上開規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施 鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關 (團體)為之；然於司法警察機關調查中之案件，為因應 實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當 然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒 品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體 原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即 時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實 施鑑定，以求時效(法務部92年9月1日法檢字第0000000 000號函參照，刊載於法務部公報第 312期)，此種由檢 察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再 轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作 為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞 法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官 、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機 關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定 者，性質上並無差異，同具有證據能力(最高法院100年 度臺上字第3926號判決參照)。扣案如附表五項目 1、2 所示之物，係員警於上揭時地自被告隨身皮包內及所駕 駛之車輛內而查扣，業據被告供承在卷，又被告於上揭 時間經警徵其同意採集編號 Z000000000000號之尿液， 亦為被告直認在案，而上開扣案物及被告之尿液經花蓮 縣警察局鳳林分局送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，並由該中心分別 於105年1月7日作成慈大藥字第000000000號檢驗總表( 見花蓮縣警察局鳳林分局鳳警偵字第0000000000號卷第 57、58頁)、105年1月20日作成慈大藥字第000000000號 鑑定書、105年1月27日作成慈大藥字第 000000000號鑑 定書(見105年度毒偵字第161號卷第28至32頁)，為鑑定 機關執行毒品之種類與成分、尿液之毒品反應等鑑定業 務所出具之書面鑑定報告，又係由專業機關人員本於其 專業知識及儀器就本案所作成，且被告及其辯護人對此
均同意有證據能力(見本院卷第80頁正面)，復於本院審 理時依法提示調查時，亦表示無意見(見本院卷第178頁 )，是上開慈濟大學濫用藥物檢驗中心之檢驗總表、鑑 定書均具有證據能力。
(四)又按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之規定外， 下列文書亦得為證據：1.除顯有不可信之情況外，公務 員職務上製作之紀錄文書、證明文書；2.除顯有不可信 之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須 製作之紀錄文書、證明文書；3.除前二款之情形外，其 他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第15 9條之4定有明文。經查：卷附搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表等(見花蓮縣警察局104年12月22日鳳警偵字第00 00000000號卷第97至107頁)，雖屬被告以外之人於審判 外之書面陳述，惟係公務員職務上所製作之紀錄、證明 文書，且無顯不可信之情形，衡諸上開規定，上開文書 自得為證據，而具有證據能力。
(五)再按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式， 對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述 證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非 出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證 據能力(最高法院97年度臺上字第 1401、6153號判決參 照 )。本案卷附員警於上揭時地查獲被告及扣案物之照 片共27張(見花蓮縣警察局104年12月22日鳳警偵字第00 00000000號卷第110至 121頁)，乃以相機之功能作用， 拍攝查獲被告之現場狀況及扣案物之外觀等情狀所形成 之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容 現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人 對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差 (如知覺 之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等 )，故 上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明 ( 最高法院97年度臺上字第 3854號判決參照)，況被告及 其辯護人於本院行準備程序時均同意有證據能力 (見本 院卷第 80頁正面)，復於本院審理時提示、調查後，均 未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第 178頁背面) ，且無事證證明係經偽造、變造或員警違法取得，復上 開照片，俱與本案犯罪事實有關聯性，自均得作為證據 。
(六)又本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具 有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽 造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其
證據能力，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論， 是上述非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面 解釋意旨，亦均得作為證據。
(七)另被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法 第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷 內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法 第156條第1項之規定，亦得作為證據。
二、實體事項
(一)認定犯罪事實所憑之證據及理由
1、上揭犯罪事實(如附表三編號1所示之犯罪時間，業 經檢察官當庭更正，見本院卷第182頁正面)，有如 附表一、二、三認定犯罪事實所憑證據欄所示之證 據在卷可證，足認被告於本案之任意性自白，應與 事實相符，堪可採信。又被告有如前科紀錄欄所示 之施用、持有及販賣毒品犯行，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表 1份在卷可參，可徵其知悉本案所販 賣之海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所 規定之第一、二級毒品，亦可見其知悉本案所轉讓 之甲基安非他命係屬藥事法所規定之禁藥，均依法 不得持有、轉讓及販賣，其猶仍為如附表一、二、 三所示行為，自具有販賣海洛因及甲基安非他命、 轉讓海洛因及轉讓禁藥之犯意甚明。再販售毒品， 罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定 價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常 隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論 ，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖 異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品 量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘 冒重典行事？況被告於本院審理時直承：其販賣海 洛因部分，每1,000元可賺取200元，販賣甲基安非 他命部分，每 1,000元可賺取100元等語(見本院卷 第184頁正面)，是被告所為如附表一、二所示販賣 第一、二級毒品之行為確均具有營利之意圖，至為 灼然。
2、就如附表二編號 6所示之犯行，被告固於本院審理 時供稱：其印象中僅有如附表一編號 3所示之犯行 指派「阿強」 1次前去交毒，其餘各次均由其親自 前往交毒等語(見本院卷第 181頁背面)，與其於警
詢(見104年度他字第1863號卷第 242頁)、偵訊(見 104年度偵字第5023號卷第10頁)及本院行準備程序 (見本院卷第23頁背面)所述均不相符，然徵之其於 偵訊及本院行準備程序時供明：其有將甲基安非他 命放置於菸盒內，請「阿強」前往交付毒品予孫美 鳳等語甚詳，核與孫美鳳於警詢及偵訊中均一致指 稱：該次係被告指派小弟前來交毒等語(見104年度 他字第1863號卷第46頁、第 56頁背面)相符，另參 以如附表四編號18之通訊監察譯文載明：「A(即被 告)：好…我叫人家過去可以嗎。B(即孫美鳳)：可 以喔…。」、「A：到了…你出來。B：喔…穿白色 的年輕人。A：嗯。B：喔…好。」顯見被告就該次 販賣甲基安非他命予孫美鳳，確有指派「阿強」前 往交付毒品無疑。另被告就如附表一編號 3、附表 二編號 6所示之犯行，始終堅稱：「阿強」並不知 悉其與薛桂興交易毒品之事等語(見本院卷第 78頁 背面)，卷內亦無 「阿強」之供述等相關事證，檢 察官復未舉證證明「阿強」與被告就此部分犯行確 有犯意聯絡，爰就此部分認定「阿強」對被告與薛 桂興、被告與孫美鳳交易毒品乙事為不知情之人。 3、就如附表三編號 1所示犯行部分，證人即受讓毒品 者詹旻樺於本院審理時證稱：其向亞太電信股份有 限公司(下稱亞太電信公司)申辦 2支門號易付卡後 ，即於同日在花蓮縣吉安鄉花蓮第二信用合作社前 交給被告，而此事係由被告事先提議，因其與被告 交情甚佳，乃同意幫忙申辦，而其固有以幫忙被告 申辦易付卡向他換取海洛因吸食之想法，然其事前 未將此想法告知被告，被告亦未事前告知其可透過 幫忙申辦易付卡換取海洛因吸食，雙方就此事前均 未約定其可獲得何好處，而其係將易付卡交給被告 時，方向被告索求海洛因吸食，被告亦係為答謝其 幫忙申辦易付卡而提供海洛因予其吸食，又其從未 想過被告若未提供海洛因，則其即不交給幫忙申辦 之易付卡等語(見本院卷第174、175頁)，被告亦於 本院審理時供言：其事前聯絡詹旻樺幫其申辦易付 卡時，並未提到會請詹旻樺施用海洛因等語 (見本 院卷第 83頁正面)，復有顯示詹旻樺於104年8月13 日申辦2門號易付卡之亞太電信公司APBW1_0000000 000號函1份在卷可參(見本院卷第136、137頁)，由 渠 2人上開所述，可徵被告轉讓海洛因予詹旻樺，
並未事先約定詹旻樺代其申辦上開易付卡為對價， 是被告此部分所為，確屬轉讓毒品行為無誤。
4、綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定， 應依法論科。
(二)論罪科刑
1、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告就如附 表三編號2、3所示行為後，藥事法業於104年12月2 日修正公布第83條，並自同年月 4日生效施行，修 正 後之藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或 禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑， 得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」將併科罰金額 度從修正前之500萬元提高至5,000萬元。經比較新 舊法結果，自以修正前之規定有利於被告，依刑法 第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前藥 事法第83條第1項之規定。
2、論罪：
(1)按海洛因 、甲基安非他命分係毒品危害防制條 例第 2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒 品，均不得非法持有 、轉讓及販賣，而甲基安
非他命亦屬於藥事法第 22條第1項第1款所規定 之禁藥 ，亦不得非法轉讓及販賣。又按行為人
明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓
予他人者，除成立毒品危害防制條例第 8條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第 83 條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而 同時有二種法律可資處罰之法條競合情形 ，應
依「重法優於輕法」、「後法優於前法 」等法
理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第 8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為 6月以上5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣 70萬元以下罰金 ，另 93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉 讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5百萬元以下罰金，行為人轉讓甲基安 非他命之情節 (亦即其轉讓之數量及對象)如無 應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規 定加重其刑至 2分之1之情形，則修正後藥事法
第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防 制條例第8條第 2項之罪之法定本刑為重，依「 重法優於輕法 」之法理，自應優先適用藥事法
第83條第1項之規定處斷(最高法院100年度臺上 字第 647號、99年度臺上字第6393號判決參照) 。
(2)核被告所為 ，就如附表一部分，均係犯毒品危 害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪， 共 15罪；就如附表二部分，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共9罪 ；就如附表三編號1部分，係犯毒品危害防制條 例第 8條第1項之轉讓第一毒品罪；就如附表三 編號2部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項 之轉讓第一毒品罪、修正前藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪；就如附表三編號3部分，係犯修 正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
(3)次按所謂販賣行為 ，須有營利之意思，方足構 成。刑罰法律所規定之販賣罪 ，類皆為①意圖
營利而販入 ，②意圖營利而販入並賣出，③基
於販入以外之其他原因而持有 ，嗣意圖營利而
賣出等類型 。從行為階段理論立場，意圖營利
而販入 ，即為前述①、②販賣罪之著手，至於
③之情形 ，則以另行起意販賣，向外求售或供
買方看貨或與之議價時 ，或其他實行犯意之行
為者 ，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否
，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準
。行為人持有毒品之目的 ，既在於販賣，不論
係出於原始持有之目的 ，抑或初非以營利之目
的而持有，嗣變更犯意 ，意圖販賣繼續持有，
均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與
販賣罪有法條競合之適用 ，並擇販賣罪處罰，
該意圖販賣而持有僅不另論罪而已 ，並非不處
罰 。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持
有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收 ，不
另論罪，為實務上確信之見解 ，意圖販賣而持
有毒品罪，基本行為仍係持有 ，意圖販賣為加
重要件，與販賣罪競合時 ，難認應排除上開法
條競合之適用(最高法院 101年度第10次刑事庭 會議決議意旨參照)。又按實務上針對罪數問題 所建立之吸收犯理論中，所謂 「高度行為吸收
低度行為 」係基於法益侵害之觀點，認為當高
度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時 ，方得
論以吸收犯；而98年5月20日修正，同年11月20 日施行之毒品危害防制條例第 11條，既將同屬 持有毒品行為之處罰 ，依數量多寡而分別論處
，可見立法者有意以持有毒品數量區別行為不
法內涵高低 ，縱令施用毒品行為人係為供個人
施用而持有毒品 ，如其持有毒品數量已經符合
毒品危害防制條例第 11條第3項至第6項所規範 者 ，則持有毒品不法內涵已非施用毒品前後零
星持有毒品所得涵蓋 ，應認持有法定數量以上
毒品之行為屬重度行為 ，吸收施用毒品之輕度
行為(臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會 刑事類提案第15號參照)。再以營利為目的販入 毒品，經多次販賣後 ，持有剩餘毒品被查獲，
各次販賣毒品行為 ，固應合併處罰。惟該持有
剩餘毒品之低度行為，應為最後1次販賣毒品行 為吸收，不另論罪(最高法院99年度臺上字第81 15號判決參照)。查被告確有分別基於施用第一 級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之犯
意，先於 104年12月21日晚間9時許，於其所承 租 、停放在花蓮縣花蓮市○○○街○○○號碼
0000-00號租賃用小客車上，以將海洛因摻入香 菸後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次， 旋於同日晚間9時10分許，以將甲基安非他命置 入玻璃球內 ，加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用
甲基安非他命1次等犯行，迭據其於警詢、偵訊 、本院行準備程序及審理時坦認不諱 ，並有慈
濟大學濫用藥物檢驗中心105年1月7日慈大藥字 第 000000000號檢驗總表1份在卷可參，復有如 附表五項目 3編號5、6所示之玻璃球4顆及吸食 器2組扣案為憑，足認其分別違犯毒品危害防制 條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第 2項之施用第二級毒品罪(此部分詳後述不另為 無罪之諭知)；又被告於上揭時地為警查獲持有 如附表五項目1、2所示之海洛因29包(純質淨重 共7.3374公克)、甲基安非他命8包(純質淨重共 37.7702公克)等犯行，亦據被告於警詢、偵訊 、本院行準備程序及審理時供認在卷 ，並有扣
押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可佐，復有
上開海洛因29包、甲基安非他命8包扣案可憑， 又有上開扣案物經鑑驗結果確屬第一 、二級毒
品之慈濟大學濫用藥物檢驗中心 105年1月20日 慈大藥字第000000000號鑑定書、105年1月27日 慈大藥字第000000000號鑑定書各 1份存卷可證 ，堪認其違犯毒品危害防制條例第11條第1項之 持有第一級毒品罪、同條第4項之持有第二級毒 品純質淨重二十公克以上罪 ；再被告有如附表
一編號 15、附表二編號7所示之最後1次販賣海 洛因、甲基安非他命之犯行，業證如上 ；而被
告於本院行準備程序時供承：扣案之海洛因 29 包、甲基安非他命 8包係供其施用及販賣等語( 見本院卷第24頁背面)，顯見被告持有扣案剩餘 之如附表五項目1、 2所示之海洛因29包、甲基 安非他命8包，係供本案如附表一編號15、附表 二編號7所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品 及前揭施用第一級毒品 、施用第二級毒品等犯
行所用 ；惟其上開持有第一級毒品犯行，係用
於前揭施用第一級毒品犯行及販賣第一級毒品
犯行 ，而為施用第一級毒品犯行所吸收，又為
販賣第一級毒品犯行所吸收 ，依前揭說明，僅
論以如附表一編號 15所示之販賣第一級毒品罪 ；其上開持有第二級毒品純質淨重 20公克以上 犯行 ，係用於前揭施用第二級毒品犯行及販賣
第二級毒品犯行 ，而施用第二級毒品犯行為持
有第二級毒品純質淨重達 20公克以上犯行所吸 收，又為販賣第二級毒品犯行所吸收 ，依前揭
說明，僅論以如附表二編號7所示之販賣第二級 毒品罪。至公訴意旨認被告施用第一 、二級毒
品之犯行 ，與其販賣第一、二級毒品罪之間為
數罪併罰關係，應有誤會，併予敘明。
(4)被告就如附表一編號1至14、附表二編號1至6、 8、9、附表三編號1、2之非法持有海洛因、甲 基安非他命之低度行為 ，應為販賣海洛因及甲
基安非他命、轉讓毒品之高度行為所吸收 ，不
另論罪 。另修正前藥事法並無處罰持有禁藥之
明文 ，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋
庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為
，是否為其轉讓禁藥之高度行為所吸收之問題( 高法院98年度臺上字第5362號判決參照)。
(5)就如附表三編號2部分，被告同時無償提供海洛 因及甲基安非他命予孫永瑞 ，顯係一行為同時
觸犯轉讓第一毒品罪及轉讓禁藥罪 ，為想像競
合犯，應從一重之轉讓第一毒品罪處斷。
(6)被告所犯前開如附表一、二、三所示各罪 ，均 犯意各別，行為互殊，咸應予分論併罰。
3、刑之加重、減輕
(1)被告有如前科紀錄欄所載科刑及執畢之情形 ， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參， 其於徒刑執畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑 以上之販賣第一級毒品罪 15罪、販賣第二級毒 品罪 9罪、轉讓第一級毒品罪2罪、轉讓禁藥罪 ，均為累犯，咸應依法加重其刑。
(2)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第 4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑」 ，係指偵查及審判中均有自白犯罪而
言 ，固僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得
認有該條項之適用，不以始終承認為必要(最高 法院99年度臺上字第6608號判決參照)。又對於 不同刑罰法律間具有法規競合關係者 ，經擇一
法律加以論科 ，其相關法條之適用，應本於整
體性原則 ，不得任意割裂。實務上，於比較新
舊法律之適用時，亦本此原則(最高法院27年上 字第2615號判例意旨參照)。題旨所示被告轉讓 甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉 讓禁藥與毒品危害防制條例第 8條第2項轉讓第 二級毒品之法規競合關係 ，既擇一適用藥事法
第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及 審判中均自白 ，基於法律整體適用不得割裂原
則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，減輕其刑之餘地(最高法院 104年度第11 次刑事庭會議決議參照)。查就如附表一編號 4 所示販賣第一級毒品犯行 ，被告於固於偵訊中
供稱：該次係販賣甲基安非他命予孫永瑞等語( 見 104年度偵字第5023號卷第10頁背面)，惟其 於本院審理時則供明 ：其於偵訊時並非否認販
賣海洛因，僅係口誤等語 (見本院卷第183頁正 面)，衡以被告販賣海洛因、甲基安非他命之次 數非少 ，就販賣甲基安非他命予孫永瑞之次數
達2次，並有同時轉讓海洛因及甲基安非他命予
孫永瑞等情 ，其上開於偵訊中所述非無口誤之
虞 ，且其自偵訊時起迄至辯論終結時始終坦認
各次販賣海洛因及甲基安非他命等犯行 ，顯無
於偵訊時否認該次販賣海洛因而承認販賣甲基
安非他命之必要，是其上開所辯 ，尚非無稽，
爰認定被告就此次販賣第一級毒品罪部分業已
於偵訊中自白犯罪 ，而其復於本院審理時自白
此部分犯行 ，爰依前揭規定減輕其刑，並先加
後減之 ；又就如附表一其餘各次犯行、附表二
全部犯行、附表三編號 1、2所示犯行，被告業 已於偵查及審判中自白不諱，爰依前揭規定均
減輕其刑，並均先加後減之；至如附表三編號3 所示轉讓禁藥部分 ，固經其於偵查及審判中自
白在卷 ，然修正前後之藥事法並無轉讓禁藥者
，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定
，依前揭說明 ，仍無割裂適用毒品危害防制條
例第17條第2項減輕其刑之餘地，併此敘明。 (3)復按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第 4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免