臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度訴字第47號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 徐振富
選任辯護人 邱一偉律師(法律扶助基金會指派)
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
(105年度偵字第47號)，本院判決如下：
主 文
甲○○犯非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日 ；扣案之土造長槍壹支(槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號 )、工業底火貳拾伍顆、鋼珠壹佰肆拾貳顆及通槍條壹支均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍係槍砲 彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可， 不得持有，竟基於持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造 長槍之犯意，於民國 104年10月初某日，在宜蘭縣南澳鄉向 真實姓名年籍均不詳之綽號「小龍」成年男子，以新臺幣( 下同)8,000元之代價，購得可發射金屬或子彈具有殺傷力之 土造長槍1支(槍枝管制編號： 0000000000號)及工業底火25 顆、鋼珠142顆、通槍條1支，並自該時起，未經許可而非法 持有前揭土造長槍1支。嗣於 104年12月21日晚間7時50分許 ，為巡邏員警在花蓮縣壽豐鄉白鮑溪產業道路 3公里橋頭前 ，發現其攜帶前揭土造長槍 1支，復得其同意後，自其隨身 腰包內起出前揭工業底火25顆、鋼珠142顆及通槍條1支，均 予以查扣，而悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊報請臺灣花蓮 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文， 然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」 ，同法第206條第1項規定亦明。是鑑定人以「書面」為鑑定 報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及第 206條第1項規定，即具證據能力。又法院或檢察官得囑託醫 院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑 定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208 條第 1項亦有明文。依上開規定，檢察官對於偵查中之案件 ，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑
定機關(團體)為之；然於司法警察機關調查中之案件，為因 應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然 有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應 ，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由 該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑 託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法 警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定 人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效(法務部 92 年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報 第312期)，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定 機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參 考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增 訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察 官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關 、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性 質上並無差異，同具有證據能力(最高法院100年度臺上字第 3926號判決參照)。扣案之土造長槍1支(槍枝管制編號：000 0000000號)係員警於上開地點發現被告甲○○持有而查扣， 業據被告供承在卷，而扣案之土造長槍經內政部警政署保安 警察第七總隊第九大隊送請內政部警政署刑事警察局 (下稱 刑警局)鑑定，並由該局於105年1月7日作成刑鑑字第000000 0000號鑑定書(見偵卷第28頁)，為鑑定機關執行槍砲鑑定公 務所出具之書面鑑定報告，又係由專業機關人員本於其專業 知識及儀器就本案所作成，且被告及其辯護人對此均同意有 證據能力(見本院卷第23頁正面)，復於本院審理時依法提示 調查時，亦表示無意見(見本院卷第45頁)，是上開刑警局鑑 定書自具有證據能力。
二、次按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之規定外，下列 文書亦得為證據：1.除顯有不可信之情況外，公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書；2.除顯有不可信之情況外，從 事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、 證明文書；3.除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下 所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。經查：卷 附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、花蓮縣警察局槍枝初步 檢視報告表等，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟 係公務員職務上所製作之紀錄、證明文書，且無顯不可信之 情形，衡諸上開規定，上開文書自得為證據，而具有證據能 力。
三、又傳聞法則乃針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為 之供述證據所為之規範。扣案之土造長槍1枝、工業底火 25
顆、鋼珠142顆及通槍條1支，俱屬物證，無傳聞法則之適用 ，且查所扣物證均係得被告之同意而依法定程序合法所扣得 (見警卷第9、10頁)；另卷附之查扣現場及扣案物照片共9張 ，乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況及扣案物之外 觀所為忠實且正確之紀錄，性質上亦非供述證據，故不適用 傳聞法則，又被告及其辯護人自本院行準備程序迄至審理時 均未爭執其證據能力，且無事證證明係員警違法取得或經偽 造、變造，復上開物證及照片，俱與本案犯罪事實有關聯性 ，自均得作為證據。
四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面 供述，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序及審理時 均表示無意見，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審 酌該等供述證據作成時之外在情況及條件，核無違法取證或 其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據 為適當，且該等供述證據復經本院於審理期日依法調查、辯 論，是該等供述證據，皆得作為證據。
五、另被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第15 6條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資 料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規 定，亦得作為證據。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院行準備程序及 審理時坦認無隱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1 份、查扣現場及扣案物照片 9張等附卷可佐，復有前揭土造 長槍1支、工業底火 25顆、鋼珠142顆及通槍條1支等扣案為 憑。是被告於上揭時、地持有扣案之土造長槍 1支之事實， 堪以認定。
二、扣案之土造長槍 1支經刑警局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結 果，認均係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金 屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.22吋打釘 槍用空包彈(作為發射動力)，用以發射彈丸使用，認具殺傷
力等情，有刑警局 105年1月7日作成刑鑑字第0000000000號 鑑定書1份及所附照片5張附卷可稽(見偵卷第28頁)；而被告 於本院行準備程序時供稱：其有以該槍枝試射八寶粥鋁罐， 打不穿但有凹下去等語，又直言：其認為該槍射擊人之身體 會受傷等語(見本院卷第22頁背面)，參以其前於87年間向他 人購買土造長槍而非法持有，於99年間為警查獲，並經本院 以99年度訴字第505號判決判處有期徒刑1年10月，併科罰金 50,000元，緩刑 4年確定乙情，有上開判決書及臺灣高等法 院被告前案紀錄表各 1份在卷可考，足見其對扣案之土造長 槍 1支具有殺傷力乙情已有相當之認識，是其確有非法持有 可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍1支之犯意甚明。三、綜上所述，足認被告前開任意性之自白應與事實相符，堪可 採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。四、論罪科刑：
(一)扣案之土造長槍1支係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第 1項第1款所稱之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各 式槍砲，被告未經主管機關許可，持有上揭可發射金屬 或子彈具有殺傷力之土造長槍 1支，顯已違反槍砲彈藥 刀械管制條例之規定甚明。是核被告所為，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬 或子彈具有殺傷力之土造長槍罪。被告未經許可持有扣 案之土造長槍，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有 行為終了時為止，僅論以一罪。
(二)被告持有上揭具有殺傷力之土造長槍 1支之行為，對社 會治安固存有相當隱憂而應予責難，然其持有之動機及 目的係為驅趕山豬而保護農作，業據其於本院行準備程 序及審理時直承在卷(見本院卷第 23頁背面、第46頁背 面)，復有其農作照片 4張在卷可參(見本院卷第35、36 頁)，自難過度苛責，且扣案之土造長槍1支構造尚屬簡 單，槍身過長不易藏身攜帶(見偵卷第28頁背面)，動力 來源為所查扣之工業底火，所使用之鋼珠亦非具有殺傷 力之子彈，顯與一般持槍作案者所選定之輕薄、攜帶方 便之槍枝外型顯有差異，可徵其對社會治安所生危害仍 屬有限，復查無其他證據證明被告持有扣案之土造長槍 1支期間，曾持為不法使用或造成他人傷亡，且未查獲 任何具有殺傷力之子彈，與持槍自衛炫耀或尋仇挑釁者 相較，其犯罪情狀並非極為重大，再衡酌其經警查獲後 始終坦認犯行之良好態度等，若依其所犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈 具有殺傷力之土造長槍罪之法定本刑為 3年以上10年以
下有期徒刑而宣告其刑，自有情輕法重之嫌，其犯罪之 情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯未 經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍罪 ，減輕其刑。
(三)爰審酌被告明知未經主管機關許可不得持有可發射金屬 或子彈具有殺傷力之土造長槍，竟向他人購買後而予以 非法持有，已對社會治安存有潛在之危險，所為自無可 取，應予譴責非難，惟念其前述持槍之動機及目的、未 有證據顯示其於持槍期間曾作非法使用、犯後始終坦認 犯行之良好態度；兼衡其素行、小學畢業之教育及智識 程度、年屆71歲、已婚然與配偶分居多年且與他人同居 、共育有 5名子女、現係務農且月入約20,000餘元及尚 須扶養同居人、同居人之2名孫子(1名就讀國中、1名就 讀觀光學院 )之經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準 ，以示懲儆。
(四)辯護人以被告雖無原住民血統，然因多年居住在原住民 部落內，生活、文化已被同化，請依槍砲彈藥刀械管制 條例第20條精神，於依刑法第59條之規定減輕其刑後， 並為緩刑之宣告等語。然按槍砲彈藥刀械管制條例第20 條第 1項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有 自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持 有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣 2千元 以上 2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用 之。」考其立法目的，係立法者正視原住民文化之差異 性而於歷次修法所展現對原住民文化傳統之尊重和寬容 ，是上開規定所謂：「原住民製造、運輸或持有而供作 生活工具之用之自製獵槍」，自應解釋為：「原住民本 於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事 狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或 持有之自製簡易獵槍」，若非原住民，自難認係上開規 定之範疇，其理至明；查被告固係在原住民部落內居住 多年，然依原住民身分法就原住民身分認定要件係以「 血統主義兼認同主意」為基本原則下，其非原住民，亦 知悉其非原住民，且其於本案之持槍目的係為驅趕山豬 保護農作，縱如辯護人所辯其生活、習慣已被同化之情 ，則其上揭持槍犯行，顯與上開規定及立法目的均有未 合。又被告前因妨害性自主案件，經本院以93年度少連 訴字第11號判決判處有期徒刑 1年2月，緩刑5年確定， 又因前述違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以99
年度訴字第 505號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑4年 確定，有前開被告前案紀錄表 1份在卷可參，本應謹慎 行事，縱有山豬侵犯農作，原住民友人無法合法持槍協 助驅趕，亦應尋其他合法途徑為之，且其持槍犯行亦難 認合於為避免自己財產之「緊急」危難而出於「不得已 」之行為，然其猶漠視法規禁令，再蹈覆轍，忽視本院 前開寬典，除見其並無正當理由且無法避免而不知法規 禁令外，亦難認其已知所警惕而確無再犯之虞，本院自 無從為緩刑之宣告，併此敘明。
(五)扣案之土造長槍 1枝(槍枝管制編號：0000000000號)， 係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之「 其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，業如 前述，而屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定 ，宣告沒收；扣案之工業底火 25顆、鋼珠142顆及通槍 條 1支，均係被告購得扣案之土造長槍時，由售槍人一 併贈送，且為被告供本案持槍之用，業據被告供認在卷 (見本院卷第23頁背面、第46頁背面)，爰依刑法第38條 第1項第2款之規定，均予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第 4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第59條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官余佳恩到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 廖曉萍
法 官 廖晉賦
法 官 顏維助
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第 346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第 36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務 (含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反)。
中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
書記官 賴心瑜
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第 1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。