臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度原訴字第3號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 吳小婷
選任辯護人 邱一偉律師(法律扶助基金會指派)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(104
年度偵字第4955號)，本院判決如下：
主 文
吳小婷犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二主文欄所示之刑(含主刑及從刑)。如附表一所示之罪，應執行有期徒刑貳年拾月，如附表二所示之罪，應執行有期徒刑壹年；沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、吳小婷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，亦係藥事法所規定公告查禁之禁 藥，依法不得持有、轉讓、販賣，竟就如附表一編號1至3基 於販賣第二級毒品以營利、就如附表二編號1至5基於轉讓禁 藥之犯意，分別於如附表一、二所示之時間、地點，以如附 表一、二所示之犯罪方式及毒品種類，販賣甲基安非他命予 楊氏秋莊3次，轉讓甲基安非他命予楊氏秋莊 1次、林毓明1 次、吳翊琳3次。嗣吳小婷於民國104年12月7日晚間9時20分 許，在花蓮縣花蓮市○○○街 00號之2前，因形跡可疑為警 盤查，主動交出其身上所攜帶之吸食器 1組，並帶同警察至 其位在花蓮縣花蓮市○○○街00號5樓之1之居處，復同意員 警在上址居處執行搜索，為警在上址居處客廳桌上扣得吳小 婷無償轉讓予林毓明施用之甲基安非他命1包(含殘留第二級 毒品甲基安非他命成分且無法完全析離之包裝袋 1只，驗餘 淨重5.0612公克)、吸食器1組、提撥管1支、吸食器2支、分 裝袋5包、手機 2支及電子磅秤1臺，在上址居處客廳沙發下 扣得吳小婷所有之白灰色背包1只(內有甲基安非他命22包， 經送驗後純質淨重各為0.5235公克、0.1767公克、0.5653公 克、0.6232公克、0.5582公克、0.5195公克、0.5432公克、 0.6185公克、0.5640公克、0.5223公克、0.6208公克、0.52 26公克、0.6176公克、0.5956公克、0.5625公克、0.5863公 克、0.5933公克、0.6108公克、0.5865公克、1.1940公克、 1.7058公克、 0.1736公克)，而吳小婷於有偵查權限之員警 發覺上揭犯行前，自首坦承上揭犯行，經警循線查證，而悉 上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。又刑事訴訟法第 159條之5第2項之規定，乃係基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義 之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到 庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認 傳聞證據在一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」 ，因與同條第 1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係 以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之 性質，已經自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知等有類似之作為、情況， 即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之 要件(最高法院96年度臺上字第4174號判決參照)。本案檢察 官、被告吳小婷及其辯護人，就本案以下援引之被告以外之 人之供述證據，於本院行準備程序時均同意有證據能力 (見 本院卷第 81頁正面)，復於本院審理時逐項提示、調查後， 均未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第126、127頁)， 本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取 證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為 證據為適當，且該等供述證據復經本院於審理期日依法調查 、辯論，是該等供述證據，均得作為證據。
二、又本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關 聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造 而取得，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其證據能力 (見 本院卷第 81頁正面)，再經本院於審理期日依法提示調查、 辯論，是該等非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反 面解釋意旨，亦均得作為證據。
三、另被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第15 6條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資 料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規 定，亦得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據：
上揭犯罪事實，有如附表一、二各編號認定犯罪事實所憑證 據欄所示之證據在卷可證，足認被告於本案之任意性自白， 應與事實相符，堪可採信。又被告前因販賣第二級毒品案件 ，經臺灣高等法院花蓮分院(下稱花高分院)以97年度上訴字 第 211號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑2年確定，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可參，可徵其知悉本案所 販賣及轉讓之甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第 2款所規定之第二級毒品及藥事法所規定公告查禁之禁 藥，依法不得持有、轉讓、販賣乙情，其猶仍販賣甲基安非 他命予如附表一編號1至3所示對象、轉讓甲基安非他命予如 附表二編號1至5所示對象，自具有販賣甲基安非他命之犯意 及轉讓禁藥之犯意甚明。再販售毒品，罪重查嚴，行為人均 以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量 ，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而 論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然 其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣 者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？是被告所為 如附表一編號1至3所示販賣甲基安非他命之行為確均具有營 利之意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行，可堪 認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法業於 104年12月2日修正公布第83條，並自同年月 4日生效施 行，修正後之藥事法第 83條第1項規定：「明知為偽藥 或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉 讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科 新臺幣五千萬元以下罰金。」將併科罰金額度從修正前 之500萬元提高至5,000萬元。經比較新舊法結果，自以 修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定 ，就如附表二編號3至5部分應適用行為時即修正前藥事 法第83條第1項之規定。
(二)論罪：
1、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第 2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販 賣，而甲基安非他命亦屬於藥事法第22條第 1項第1 款所規定之禁藥 ，亦不得非法轉讓及販賣。又按行
為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓 予他人者，除成立毒品危害防制條例第 8條第2項之 轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪 ，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法 律可資處罰之法條競合情形 ，應依「重法優於輕法 」 、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品 危害防制條例第 8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定 本刑為 6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70 萬元以下罰金，另93年4月21日修正後藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為 7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5百萬元以下罰金，行為人轉讓甲基安 非他命之情節 (亦即其轉讓之數量及對象)如無應依 毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其 刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1項之 罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第 8條第2項 之罪之法定本刑為重 ，依「重法優於輕法」之法理 ，自應優先適用藥事法第 83條第1項之規定處斷(最 高法院100年度臺上字第647號、99年度臺上字第639 3號判決參照)。
2、核被告所為，就如附表一編號 1至3，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共3罪 ；就如附表二編號 3至5，均係犯修正前藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，共3罪；就如附表二編號1、 2，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，共2罪 。被告非法持有毒品之低度行為 ，應為販賣毒品之 高度行為所吸收，不另論罪(按藥事法並無處罰持有 禁藥之明文 ，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自 毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為 ， 是否為其轉讓禁藥之高度行為所吸收之問題 【最高 法院98年度臺上字第5362號判決參照】)。被告所犯 上揭各罪 ，時異行殊，顯係基於各別犯意而為，應 予分論併罰。
(三)科刑：
1、證人即承辦本案警員劉熹璟於本院審理時證稱 ：其 於被告上址居處執行搜索完畢後 ，發現被告所使用 之上開門號行動電話內之 LINE通訊軟體簡訊有關綽 號「可可」 、「一千萬」部分疑涉有販毒，乃同步 進行詢問被告上開綽號人等之身分及搜尋臉書網頁 ，嗣被告供出上開人等為她在桃花源KTV工作之同事 ，其方能查出上揭犯行 ，又在被告上址居處客廳桌
上所扣得之甲基安非他命1包，林毓明固有坦承施用 毒品 ，然究係林毓明先說被告提供毒品予他施用， 抑或被告先說她提供毒品予林毓明施用 ，其已忘記 ，然被告確有坦承該包甲基安非他命為其所有等語( 見本院卷第124、125頁)，顯見被告確係在員警發覺 如附表一及附表二編號1所示犯行前，主動供出購毒 者及受讓禁藥者而自首上揭犯行無疑 ，另衡之「罪 證有疑 ，利歸被告」原則，亦認被告係於員警發覺 如附表二編號2所示犯行前，主動供出此部分犯行， 上開部分均與自首要件相符 ，爰均減輕其刑；另如 附表二編號 3至5所示犯行，被告係於員警發覺前， 於警詢中主動供出此部分犯行 (見警卷第14、15頁) ，嗣經員警約談受讓禁藥者吳翊琳後確認上情(見偵 卷第85、86頁)，亦合於自首要件，爰減輕其刑。 2、次按毒品危害防制條例第 17條第2項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 」 ，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，固僅須 被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適 用，不以始終承認為必要(最高法院99年度臺上字第 6608號判決參照)。又對於不同刑罰法律間具有法規 競合關係者 ，經擇一法律加以論科，其相關法條之 適用 ，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上 ，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則(最高法院 27年上字第2615號判例意旨參照)。題旨所示被告轉 讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓 禁藥與毒品危害防制條例第 8條第2項轉讓第二級毒 品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項 規定論處罪刑 ，則被告縱於偵查及審判中均自白， 基於法律整體適用不得割裂原則 ，仍無另依毒品危 害防制條例第 17條第2項之規定，減輕其刑之餘地( 最高法院 104年度第11次刑事庭會議決議參照)。查 被告就如附表一編號 1至3所示犯行，業據其於偵查 中及審判中自白不諱 ，爰依前揭規定減輕其刑，並 遞減之；至如附表二編號 1至5所示轉讓禁藥部分， 固經其於偵查中及審判中自白在卷 ，然藥事法並無 轉讓禁藥者 ，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特 別規定 ，依前揭說明，仍無割裂適用毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑之餘地。
3、復按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第 4條 至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑。查被 告固供出其本案毒品來源為林炳輝 ，惟經本院將上 情及有無因被告之供述因而查獲林炳輝 ，函詢檢察 官及承辦本案之花蓮縣警察局花蓮分局 ，該分局於 105年1月21日以花市警刑字第0000000000號函覆略 以 ：經本分局借詢被告指認毒品來源係向林炳輝購 得，惟林炳輝目前因毒品案通緝中等文 ，並檢附被 告之警詢筆錄及林炳輝查捕逃犯作業查詢報表各1份 (見本院卷第38至45頁)，檢察官亦於 105年2月18日 以花檢錦作104偵4955字第2629號函附花蓮縣警察局 花蓮分局105年2月4日花市警刑字第0000000000號函 1份，亦為相同意旨(見本院卷第67至78頁)，顯見林 炳輝雖據被告供出為毒品來源 ，然迄今尚未查獲， 自與上開規定不符，洵難邀減免罪責之寬典。
4、復按刑法第 57條所列各款，為量刑時應行注意之事 項，並非同法第 59條酌減其刑之根據，刑法第59條 之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等等 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用(最高法院45 年臺上字第1165號判例意旨參照)，則單純犯罪情節 輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀 ，僅 可為法定刑內從輕科刑之標準， 非可執為酌減其刑 之理由。 本案被告所犯附表一、二所示各罪，販毒 對象單一， 且每次所販賣及轉讓甲基安非他命數量 及所得 ，雖與大盤毒梟有別，然其販賣及轉讓甲基 安非他命之次數非少 ，且轉讓對象非單一，已有助 長毒品之泛濫， 危害國人身心健康及社會治安，情 節非輕， 顯非一時短於思慮而為，尤見惡性，難以 因工作性質之故而販賣或轉讓予同事幫助提神醒酒 等詞推委， 是就如附表一編號1至3所示各罪，依刑 法第62條前段及毒品危害防制條例第17條第2項之規 定減輕其刑後而宣告其刑( 1年9月以上有期徒刑)， 就如附表二編號1至5所示各罪依刑法第 62條前段減 輕其刑後而宣告其刑(1月以上有期徒刑)，尚無仍嫌 過重之情， 則其所為如附表一、二所示犯行，在客 觀上尚無引起一般人憫恕同情之虞，自與刑法第 59 條規定之要件不合，而無減輕其刑之適用。
5、爰審酌被告有如前述因販賣第二級毒品案件經花高 分院判處罪刑及宣告緩刑確定後， 猶未斷絕毒品， 復無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場， 竟圖利販
賣第二級毒品，並轉讓禁藥， 無論原因為何，均足 使購毒者、受讓者導致生理及心理毒害， 形成生理 成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康， 影響社 會治安甚鉅，所為殊無可取， 應予嚴厲譴責非難； 兼衡其前述販毒、 轉讓禁藥之動機及目的、各次販 毒之對象、 數量及所得多寡、轉讓禁藥之次數、對 象及數量、 犯後始終坦承犯行之良好態度、國中肄 業之教育及智識程度、羈押前係在桃花源KTV擔任服 務員且月入約新臺幣 80,000元及尚需扶養罹病父母 、3名幼子(見本院卷第104至107頁)之經濟生活狀況 等一切情狀， 分別量處如附表一、二主文欄所示之 刑， 並分別就如附表一所示不得易服社會勞動之罪 、附表二所示得易服社會勞動之罪， 分別定其應執 行刑，以資懲儆。
(四)沒收：
1、按毒品危害防制條例第 19條第1項規定：「犯第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其 財產抵償之」。此係採義務沒收主義， 凡供販賣毒 品所用或因犯罪所得之財物， 均應宣告沒收，不能 沒收，追徵其價額或以其財產抵償之， 法院無審酌 之餘地(最高法院99年度臺上字第 6442號判決參照) 2、如附表一編號 1至3所示販賣第二級毒品犯行部分， 被告業已直承收取購毒者所交付如附表一各編號所 示之金額(見本院卷第12頁)，合計7,000元，核與毒 者楊氏秋莊於偵訊中所述相符(見偵卷第 94頁)，雖 均未據扣案，依前揭說明 ，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定，於各次犯行中宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
3、扣案之門號0000000000號行動電話(含SIM卡1張、小 米手機，序號：000000000000000號)1支，為被告所 有供如附表一各編號所示犯行所用之物(見本院卷第 12頁)，亦應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定 ，於各次犯行中宣告沒收。
4、在被告上址居處客廳桌上查扣之甲基安非他命 1包( 含殘留第二級毒品甲基安非他命成分且無法完全析 離之包裝袋1只，驗餘淨重 5.0612公克)係第二級毒 品，業據慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑認在卷， 有 該中心 104年12月17日慈大藥字第000000000號函附
鑑定書1份存卷可憑(見偵卷第116、117頁)，又該包 甲基安非他命係被告轉讓予林毓明施用後所剩餘， 業據被告供認在卷(見本院卷第128頁背面)，核與林 毓明所證相符(見偵卷第9頁)，然被告就如附表二編 號2部分係犯藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，基 於法律不得割裂適用之原則， 僅能認屬藥事法規定 之違禁物，故應依刑法第 38條第1項第1款規定沒收 ；而直接包裹上開毒品之包裝袋1只，無論依何方式 分離均會有極微量毒品殘留， 且無析離之實益與必 要， 應整體視之為甲基安非他命禁藥而一併宣告沒 收； 至鑑驗耗損之甲基安非他命，因已滅失，自不 另為沒收之諭知。
5、另在前揭查獲地點由被告主動交出之吸食器1組、在 被告上址居處桌上扣得之吸食器 2組、提撥管1支、 吸食器2支分裝袋5包及電子磅秤1臺、在上址居處客 廳沙發下查扣之甲基安非他命 22包、扣案之無序號 小米廠牌行動電話1支，固均為被告所有，惟被告業 已供明均與本案無涉，復直言： 上開甲基安非他命 係為自己施用而貪圖價廉一次大量購得等語， 又謂 ：分裝袋係為包放耳環等小飾品等語(見本院卷第13 、14頁)，且無事證證明上開扣案物均與本案販賣第 二級毒品、 轉讓禁藥等犯行有關，均難於本案為沒 收之諭知(上開甲基安非他命22包經鑑驗後確屬第二 級毒品【見偵卷第 112至114頁】，均係違禁物，宜 由檢察官另行處理)。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官余佳恩到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 廖曉萍
法 官 廖晉賦
法 官 顏維助
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第 346條、公設辯護人條例第17條及律師
法第32條第2項、第 36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務( 含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反)。
中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
書記官 賴心瑜
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
附表二：