最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六四五七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民○八十七年七月三十日
第二審判決（八十七年度上訴字第一○七七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署
八十六年度偵字第七七五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民○八十六年九月三日下午二時許，在屏東縣內埔鄉○○村○○路○○○號程○德住處客廳內休息，適有未滿十二歲之女童黃○○（七十七年十一月二十七日生，其餘姓名等資料詳卷）當日因隨同其父母葉○水、朱○梅至該住處，葉○水與友程○德在另一屋內打牌，朱○梅先回家，而黃○○則在該客廳沙發上睡，詎上訴人竟藉幾分酒意，基於猥褻犯意，走到沙發前乘黃○○睡覺時，撫摸黃○○右胸部猥褻之，黃○○因而驚醒，並經在場之李○興質問上訴人，上訴人始諉稱開玩笑云云，而黃○○向其父葉○水要求隨同回家未果，隨即跑回其在屏東縣水門鄉○○路○○巷○○號之九住處，告知其母朱○梅上開情事等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查：（一）證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。本件上訴人矢口否認有猥褻之犯行。而被害人黃○○於一審指稱其遭猥褻後，曾至其父葉○水打麻將之房間告知上情（見一審卷第二十五頁背面、四十三頁背面至四十四頁），而在該打麻將房間內打麻將者，除葉○水外，據稽士榮及程○德於一審證稱尚有東海園、唐上華及程○德本人（見一審卷第二十五頁及四十二頁），果被害人所言屬實，在場之東○園及唐○華亦應能有所見聞，原審未予調查審明，遽論上訴人罪刑，難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。（二）告訴人朱○梅於原審證稱：「……到了下午三、四點左右，我女兒一個人跑回來哭著告訴我說，王伯伯（上訴人）摸他的胸部，我說你怎不告訴你爸爸，小孩說爸爸叫他先回家，我就到程○德家找我先生，當時我沒有告訴我先生其他的事，我再去程○德家時，王伯伯已回家了……」（見原審卷第四十三頁背面至四十四頁），則告訴人於被害人對其哭訴後，第一次趕至程○德家中時，上訴人既似仍在場，何以當場未責問上訴人亦未告知其夫葉○水，原審未深入根究明白，遽為上訴人不利之判斷，難謂無證據調查未盡之違法。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有發回更審之原因。末查上訴人行為後，所犯對未滿十四歲女子猥褻罪，已修正為刑法第二百二十七條第二項之罪，案經發回，應注意比較適用，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 ○ 八十九 年 十 月 二十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
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