臺灣臺東地方法院刑事判決 104年度訴字第80號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 黃庚生
選任辯護人 張永昌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年
度偵字第1157號），本院判決如下：
主 文
黃庚生犯如附表二編號一至三主文欄所示之罪，分別處如附表二編號一至三主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行如附表二編號四所示之刑（含主刑及從刑）。
事 實
一、黃庚生明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可，不得非法販賣， 竟意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於下列時 、地，為下列販賣愷他命之犯行：
(一)民國104年1月7日0時1分許，黃庚生以其所持用之門號0000 000000號行動電話，撥打至宋俊樂所持用之門號0000000000 號行動電話，相約於半小時左右之後，在宋俊樂位於高雄市 ○○區○○○路000巷00弄00號家中（下稱宋俊樂高雄旗津 家中）見面，嗣於同日0時30分許，在宋俊樂高雄旗津家中 見面後，黃庚生即交付約1公克之愷他命予宋俊樂，並收取 新臺幣（下同）300元之價金，而販賣上開數量之愷他命予 宋俊樂1次。
(二)104年2月1日1時5分許，黃庚生以其所持用上開同一門號行 動電話，撥打至宋俊樂所持用上開同一門號行動電話，相約 於同上開地址宋俊樂高雄旗津家中見面，嗣於同日1時30分 許，在宋俊樂高雄旗津家中見面後，黃庚生即交付約1公克 之愷他命予宋俊樂，並收取300元之價金，而販賣上開數量 之愷他命予宋俊樂1次。
(三)104年2月5日11時53分許，林錦仙以其所持用之門號0000000 000號行動電話，撥打至黃庚生所持用上開同一門號行動電 話，向黃庚生表示欲購買愷他命，兩人遂相約於高雄市某汽 車旅館見面，於同日下午某時許，在上開汽車旅館見面後， 黃庚生即交付約0.5公克之愷他命予林錦仙，並收取500元之 價金，而販賣上開數量之愷他命予林錦仙1次。二、案經行政院海岸巡防署東部地區巡防局移送臺灣臺東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、關於證人宋俊樂、林錦仙於偵訊中證述之證據能力：
(一)按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。次按因 檢察官有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序 又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦 均需具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於 偵查程序取得之供述證據，向來實務上，其過程復尚能遵守 法令之規定，是除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中 之陳述具有證據能力。
(二)查證人宋俊樂、林錦仙於檢察官訊問時之證述，乃經檢察官 告以偽證罪責而經具結擔保所述實在，又其等於檢察官訊問 時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干 擾情形，或有任何影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等情事 ，而被告及辯護人亦未釋明上開證人於偵查中之證述有何顯 不可信之情況，揆諸上開說明，是認證人宋俊樂、林錦仙於 偵訊中之證述均得作為證據。
二、關於證人宋俊樂、林錦仙於警詢中證述之證據能力：(一)再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第 159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其 先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯 罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。所謂「 具有較可信之特別情況」係指陳述是否出於供述者之真意、 有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製 作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，法院應比較 其前後陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時有無其他訴 訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、 詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否有顯不 可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度台上字第62 9號、97年度台上字第6162號判決意旨亦同。(二)查證人宋俊樂、林錦仙於警詢及偵訊中，就被告黃庚生販賣 愷他命之經過，與其等於本院審理時，以證人身分傳喚到庭 進行交互詰問所證述之內容不符，此有證人宋俊樂、林錦仙 警詢、偵訊筆錄及本院審判筆錄在卷可稽（見警卷第40至46 、52至58頁，偵卷1第27至33頁，本院卷第58至68、147反至 150反頁）。然證人宋俊樂、林錦仙於檢察官訊問時，均未 向檢察官表示警詢時有非基於自由意志陳述，或遭員警強暴
、利誘、脅迫之情形；且於本院審理時，證人宋俊樂僅陳稱 ：於警詢及偵訊中那時就一直重複做，一直給伊壓力，伊真 的太緊張了，但警察及檢察官並沒有打伊、脅迫伊，筆錄製 作很久而已等語（本院卷第62、149頁）；而證人林錦仙亦 僅陳稱：於警詢及偵訊中，警察或檢察官講話比較大聲，是 精神上，但沒有打伊，確實都是伊自己想過以後回答出來的 等語（本院卷第67反、149頁），而均未主張其等於警詢及 偵訊之陳述係遭受何等不當或不法之外力干擾。本院斟酌證 人宋俊樂、林錦仙警詢筆錄之製作時點，距離本件案發時間 較為接近，且證人宋俊樂、林錦仙於警詢當日，係經警方分 別持拘票至其2人位於高雄市○○區○○○路000巷00弄00號 之家中，嗣後證人宋俊樂、林錦仙自願到案後接受詢問，較 無餘裕思考其證詞對他人之利弊與後果，當時亦無被告在場 ，復無與他人接觸談論案情之空間與機會，足以排除嗣後易 與他人談論案情，而受不當影響甚至彼此勾串證詞之可能， 其等於警詢時所言較可能純係出於證人之記憶與經歷，故其 上開警詢陳述應有值得信賴合法之外觀，而具有可信之特別 情況，且為證明本件被告有無販賣愷他命之犯罪事實存否所 必要，揆諸上開說明，認證人宋俊樂、林錦仙於警詢中之證 述均得作為證據。
三、此外，本案據以認定被告犯罪之證據，其中屬於傳聞證據部 分，被告及其辯護人除原先爭執上開之證據能力外，其餘屬 於傳聞證據部分，均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該 等證據之製作無違法、不當或顯有不可信之情況，揆諸刑事 訴訟法第159條至第159條之5之規定，應認均有證據能力， 合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃庚生矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：伊 沒有販賣愷他命予證人宋俊樂、林錦仙，104年1月7日0時30 分許，伊確實有在宋俊樂之高雄旗津家中與宋俊樂見面，並 提供愷他命，與宋俊樂一起共同施用，但沒有販賣愷他命予 宋俊樂，該日宋俊樂雖有給伊現金300元，但那是宋俊樂要 伊幫忙買煙和飲料的錢；104年2月1日1時30分許，確實有在 宋俊樂之高雄旗津家中與宋俊樂見面，但該日伊只是過去拿 衣服，沒有販賣愷他命予宋俊樂，也沒有與宋俊樂一起施用 愷他命；104年2月5日下午某時許，確實有在高雄市某汽車 旅館與林錦仙見面，並提供愷他命，與林錦仙一起共同施用 ，但沒有販賣愷他命予林錦仙，林錦仙亦無給伊錢云云。惟 查：
(一)門號0000000000號行動電話係被告所持用，而門號00000000
00號行動電話之使用人為證人宋俊樂，門號0000000000號行 動電話之使用人為證人林錦仙等情，業據被告及證人宋俊樂 、林錦仙分別供述及證述在卷（見警卷第13至14、41、53頁 ，本院卷第58、65頁正反面），並有警方自被告處查扣之00 00000000號行動電話1具（含SIM卡1枚）可憑（見警卷第79 至83頁），是此部分事實首堪認定無訛。
(二)被告販賣愷他命予證人宋俊樂之部分：
1.依卷內被告所使用0000000000號行動電話門號之通訊監察 譯文，證人宋俊樂所持用之門號0000000000號行動電話與 被告所持用之上開門號，於下列時間有如下之對話（A為被 告，B為證人宋俊樂，譯文見警卷第61至62頁）： ⑴通話開始時間：104年1月7日0時1分（被告發話之基地台 位置在臺南市○○區○○段000地號）
B：喂
A：姐夫你睡了嗎？
B：還沒啊，剛要睡而已。
A：剛要睡，你等我一下好不好，我馬上，我去找你一下 。
B：OK啊，你什麼時候到？
A：差不多半個小時。
B：好啊，那等你。
A：到了打給你。
⑵通話開始時間：104年2月1日1時5分（被告發話之基地台 位置在高雄市前鎮區○○○○路0000號5樓） A：喂。
B：在忙嗎?
A：怎樣你找我？
B：ㄟ你在忙嗎？
A：沒有啊，怎樣？
B：你在忙嗎？
A：怎樣咧？
B：你在工作歐？
A：對啊，我等一下要休息啦。
B：歐，啊你等一下還有要來這邊嗎？
A：你就不睡囉？
B：啊？
A：我說你要睡覺了嗎？
B：沒有啊，我沒有要睡啊。
A：好我等一下去找你啊。
B：OK好掰。
A：嗯。
⑶通話開始時間：104年2月1日1時22分（被告發話之基地台 位置在高雄市○○區○○路00號7樓樓頂）B：喂。 A：在樓下囉。
B：OK，等一下喔，我叫妹妹去開門。
2.證人宋俊樂曾於事實欄一(一)、(二)所載之時間及地點，各 以300元之價格，向被告購入各約1公克之愷他命等情，業經 證人宋俊樂於警詢時證稱：104年1月7日，被告打電話說要 來伊家找伊，之後伊與被告一起在伊家3樓空房間內吸食愷 他命，所吸食的愷他命是被告帶過來的，伊拿300元向被告 購買約1公克左右的愷他命，伊幫被告分擔購買毒品；104年 2月1日1時30分左右，被告到伊家，伊拿300元向被告購買約 1公克的愷他命，之後伊與被告一起用捲香菸的方式吸食愷 他命等語（見警卷第53至54頁）。復於檢察官訊問時結證稱 ：愷他命是被告幫伊買回來的，伊不知道被告有無上手，伊 都直接問被告有沒有愷他命，如果被告有，伊就會跟被告要 來一起施用，並把伊施用部分代價給被告，第1次共同施用 之時間伊不記得，地點在伊高雄旗津家中，伊用1公克愷他 命，給被告300元，伊施用完後就當場給被告錢；第2次共同 施用之時間，應該是104年2月1日凌晨1時許，地點在伊高雄 旗津家中，這次是伊要被告來伊家共同施用愷他命，伊用1 公克愷他命，給被告300元，伊施用完後就當場給被告錢， 除了這2次外，沒有其他次等語明確（見偵卷第28至29頁） 。互核證人宋俊樂於警詢及檢察官訊問時所證述，其於104 年1月7日0時30分許，及於同年2月1日1時30分許，在其高雄 旗津家中與被告見面，各以300元價金，向被告購買各約1公 克愷他命之交易時間、數量及價金，均屬相符一致，且與上 開通訊監察譯文顯示，證人宋俊樂有與被告相約由被告過去 找證人宋俊樂，見面地點在證人宋俊樂之高雄旗津家中等情 ，亦為相符，堪認得以互相佐證。
(三)被告販賣愷他命予證人林錦仙之部分：
1.依卷內被告所使用0000000000號行動電話門號之通訊監察譯 文，證人林錦仙所持用之門號0000000000號行動電話與被告 所持用之上開門號，於下列時間有如下之對話（A為被告，B 為證人林錦仙，譯文見警卷第47至49頁）： ⑴通話開始時間：104年2月5日11時53分（被告受話之基地 台位置在高雄市○○區○○○路000號7樓） A：嗯。
B：喂。你睡了嗎？
A：怎樣？
B：姐夫叫你回家拿那個。
A：你們回家囉？
B：沒有，要叫你拿過來這邊啦。
A：拿過來哪裡？
B：那個...花樣。
A：花樣在哪裡？
B：在這個中華路這邊。
A：幹你娘，中華路在哪裡我哪知道。
B：美術館這裡的。
A：美術館在哪裡？要怎麼走？
B：怎麼走歐。
A：你們回去再打給我啦。
B：沒有餒，要叫你拿東西過來啦。
A：聯合醫院？
B：聯合醫院你知道嗎？
B：夏目林（音譯）你知道嗎？
A：靠北，夏目林很遠餒，機掰咧。
B：姐夫想說要麻煩你說。
A：叫他回去打給我啦。
B：啊？
A：再打給我。
B：等一下歐？我們回去打給你？我們回去很晚了餒。 A：等一下我找一下夏目林(音譯)，我找一下地圖一下。 B：嘿，阿你要先回家裡一趟喔。
⑵通話開始時間：104年2月5日11時56分（被告受話之基地 台位置在高雄市○○區○○○路000號7樓） A：嗯。
B：你還有市區(音譯)認識別人的嗎？
A：不認識，幹嘛？講重點。
B：要那個啦，我們就那個的。
A：你說喝的歐？
B：不是，抽菸的。
A：你們沒有囉？
B：沒有了。
A：家裡也沒有囉？
B：家裡這樣跑太遠了啦。
A：我再找一下，再打給妳。
2.證人林錦仙曾於事實欄一(三)所載之時間及地點，以500元 之價格，向被告購入約0.5公克之愷他命等情，業經證人林 錦仙於警詢時證稱：伊跟伊老公宋俊樂一起去汽車旅館，10
4年2月5日11時53分許，由伊出面打電話找被告買500元愷他 命1小包（重量0.5公克）；同日11時56分許，伊再打電話給 被告要跟被告拿愷他命，被告說身上沒有，要找看看等語（ 見警卷第41至42頁）。復於檢察官訊問時結證稱：伊曾經跟 被告買過毒品，伊也知道被告有朋友在賣毒品，伊跟被告買 愷他命的代號是「抽煙」、「要拿東西」，104年2月5日9時 45分、同日11時53分、同日11時56分、同日12時6分都是伊 打給被告，問被告有無愷他命，伊要以500元購買0.5公克愷 他命，上開11時53分與12時6分通聯指同一次交易，交易時 間是最後一次聯絡後半小時左右，地點在高雄市某汽車旅館 樓下等語（見偵卷1第29至30頁）。互核證人林錦仙於警詢 及檢察官訊問時所證述，其於104年2月5日下午某時許，在 高雄市某汽車旅館與被告見面，並以500元價金，向被告購 買0.5公克愷他命之交易時間、數量及價金，均屬相符一致 ，且與上開通訊監察譯文顯示，證人林錦仙要求被告拿愷他 命至高雄市某汽車旅館交易等情，亦為相符，堪認得以互相 佐證。
(四)按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行 ，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、 晦暗不明之用語，或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品 交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定 見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之 名稱或相近之用語稱之者。在以毒販間通話之通訊監察譯文 作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等 之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種 類，或在被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供 為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案 件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同 一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時 啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者之 情形下，可謂足與焉，最高法院104年度台上字第3435號裁 判要旨亦同見解。觀諸上揭通訊監察譯文之內容，與證人宋 俊樂、林錦仙前揭於警詢及檢察官訊問時之證述情節相吻合 ，亦可徵其於警詢及檢察官訊問時之證述可採；而上揭通訊 監察譯文雖未就毒品之價格、數量為具體表明，惟販賣毒品 所涉為重罪，販毒者為逃避偵查機關查緝，利用電話討論時 ，並不會直接在電話中說出所交易毒品之名稱、數量及價格 ，雙方均會以隱諱方式為之，已如前述，故上揭通訊監察譯 文，應係被告與證人宋俊樂、林錦仙為躲避查緝，盡量減少 電話交談或聯繫內容之故，此由證人宋俊樂均於被告詢問：
「姐夫你睡了嗎？」，回答「還沒睡」、或「沒有要睡」時 ，被告隨即表示要至證人宋俊樂之家中找證人宋俊樂；證人 宋俊樂反覆詢問被告「在忙嗎？」，最後始隱諱詢問被告「 等一下還有要來這邊嗎？」，不願明確表示所指涉為何事； 證人林錦仙則反覆向被告表示「姐夫叫你回家拿那個」、「 要叫你拿東西過來」、「要那個啦，我們就那個的」、「要 抽菸的」之隱諱用語，不願明確表示所指涉之物，自可明瞭 。且查，證人即本案承辦之海巡查緝人員黃教維於本院審理 中證述：本案係在103年9月23日、9月24日時，伊等偵辦一 件運輸毒品案，後續檢察官要求伊等繼續往上游追，由當時 運輸毒品案劉姓主嫌供述，及其相關通訊軟體微信、LINE之 訊息，清查出被告的部分，加上後來由該名劉姓主嫌之母親 提供了疑似寄東西的宅配包裹，伊等去調宅配單，發現寄件 人是被告本人的親筆簽名，伊等比對了相關的跡證，又該名 劉姓主嫌供述，是由被告寄了一包愷他命給他，但因為該包 愷他命伊等也沒有抓到違禁品，所以只是根據這相關供述， 向法院聲請對被告通訊監察，透過通訊監察繼續偵辦本案。 當初伊等偵查作為原先是針對被告，因為被告當時曾跟周承 宏在高雄小港一起居住，伊等偵查才會擴及到周承宏。在對 被告通訊監察過程中，因為伊等之前偵辦前述運輸毒品案的 關係，發現被告突然一夜之間要從高雄返回臺東，加上被告 與周承宏之通訊內容中，被告問：「你簿子沒有先刷一刷」 ，周承宏回答：「阿簿子就不能用啊，現在都不能用」（見 警卷第36頁，3時55分該通譯文），所以研判周承宏有去刷 存摺，看錢有沒有進來，加上被告那時聯絡的對象就是前述 伊等偵辦前案即運輸毒品案對象所使用的手機門號，且被告 及周承宏有在通訊中文中提及「小蘇打」這個名詞，「小蘇 打」在伊等實務經驗上，懷疑可能是愷他命的代稱，所以伊 等才會懷疑被告、周承宏究竟要做交易，還是要做什麼。之 後本案發動搜索（104年聲搜字第70號），是針對被告黃庚 生、周承宏、宋俊樂三位去搜索，一開始先到被告當時居所 即宋俊樂高雄旗津家中，但被告當時不在現場，伊等協同宋 俊樂至被告工作之工地找到被告，也在被告身上找到了愷他 命2包（毛重0.65公克）、及在被告當時居所即宋俊樂高雄 旗津家中，找到被告所有之疑似含有搖頭丸咖啡包約7、8包 （毛重共計115.5公克），上開咖啡包後來驗出係含第三級 毒品Methylone成份；周承宏那邊也查獲600、700公克的毒 品等語明確（見本院卷第139反至147反頁）。可徵本案係司 法警察依據對被告通訊監察之結果，即時啟動調查，因而破 獲客觀上可認為販賣該類毒品之跡證。則被告與購毒者即證
人宋俊樂、林錦仙上開通訊監察譯文，自得作為購毒者即證 人宋俊樂、林錦仙所指證被告販賣第三級毒品犯行之補強證 據。是辯護人辯稱：上開通訊監察譯文之內容不足以認定與 毒品交易有關云云，要非可採。
(五)證人宋俊樂、林錦仙警詢及偵訊中之證述，與本院審理時之 證述不符部分：
1.證人宋俊樂固於本院審理時翻異前詞，否認有向被告購買愷 他命，並於104年11月12日本院審理時證稱：104年1月7日及 同年2月1日，與被告見面時都有施用愷他命，該2次施用愷 他命來源都是伊跟被告要的，伊沒有給被告錢，伊是拿300 元叫被告買菸跟飲料，伊從來沒有跟被告買過愷他命，偵訊 時說上開2次伊施用完愷他命，把伊施用部分的代價當場給 被告，是伊說錯了，因為伊當時真的很緊張，都是伊拿300 元叫被告去買飲料而已云云（見本院卷第60至61頁）。惟查 ：
⑴證人宋俊樂復於105年3月3日本院審理時改證稱：伊那時與 被告施用愷他命的來源，都是個人玩個人的，即伊與被告各 自都有愷他命，伊沒有請被告買過愷他命，伊不知道被告愷 他命之來源，亦不知道被告買愷他命之價錢云云（見本院卷 第149反、150頁）。顯見證人宋俊樂對於其施用愷他命之來 源，於本院2次審理過程已有不同之證述，可徵證人宋俊樂 於本院審理中所為前揭有利於被告之證述，應屬迴護之詞， 不足採信。
⑵被告與證人林錦仙相識10餘年，進而認識證人林錦仙之夫即 證人宋俊樂約1年多，且被告曾借住證人林錦仙、宋俊樂之 高雄旗津家中約3至4個月，顯見證人宋俊樂與被告為熟識朋 友關係，此據證人宋俊樂及被告陳明在卷（本院卷第28、58 頁），則別無其他怨隙或深仇之情形下，證人宋俊樂向檢察 官誣指虛偽證稱被告有販賣毒品，實難想像，亦不合情理。 況證人即宋俊樂警詢筆錄詢問警員莊晏榕於本院審理時證述 ：伊在製作宋俊樂筆錄過程中，宋俊樂的精神狀況良好，伊 並無對宋俊樂施以強暴脅迫或其他不法手段，亦無拘束宋俊 樂的身體，是採一問一答的方式製作筆錄，筆錄內容全出於 宋俊樂自由意思回答，詢問過程中有播放通訊監察內容給宋 俊樂聽，且伊等警員是在不同辦公室對宋俊樂與林錦仙2人 製作筆錄；宋俊樂警詢筆錄中，「我幫他分擔購買毒品的錢 」及前面宋俊樂回答說「他拿300元向被告購買毒品」這段 話，都是宋俊樂自己講的；宋俊樂於警詢中，提及其毒品來 源就是被告，並沒有提及拿300元是要叫被告去買飲料及香 菸等語明確（見本院卷第104至106頁）；況且，證人宋俊樂
亦於本院審理中自承：警察或檢察官製作伊的筆錄時沒有對 伊施以強暴脅迫或其他不正方法；1月7日及2月1日這兩天都 有吸食愷他命，愷他命是伊跟被告要的；幾乎都是伊跟被告 一起(施用愷他命)比較多；在被告拿給伊毒品以後，伊交給 被告300元等語明確（見本院卷第62、60反、63反、64反、1 49頁），此與其警詢、偵訊筆錄證述印證相符，顯然證人宋 俊樂於警詢及檢察官偵訊時，其陳述並無出於非任意性之情 形。綜上各情，證人宋俊樂於本院審理時之證詞，既有上述 前後不一致之處，堪認具有重大瑕疵，顯屬迴護被告之詞， 不能採信；而推敲斟酌其先前於警詢、偵訊之證述，與通訊 監察譯文內容相符，應足採信為真。
2.證人林錦仙固於本院審理時翻異前詞，否認有向被告購買愷 他命，並證稱：104年2月5日11時53分許，伊打電話給被告 是要請被告拿面膜，同日11時56分許，伊與被告電話中是在 講海尼根跟酒，伊於警詢及檢察官偵訊時所做的筆錄沒什麼 印象云云（見本院卷第65至68頁）。惟查：證人林錦仙與被 告同為臺東人，相識10餘年，2人互稱乾姊弟，且被告曾借 住證人林錦仙、宋俊樂之高雄旗津家中約3至4個月，顯見證 人林錦仙與被告為極為熟識之朋友關係，此據證人林錦仙、 宋俊樂及被告陳明在卷（本院卷第28、58、65頁），則別無 其他怨隙或深仇之情形下，證人林錦仙向檢察官誣指虛偽證 稱被告有販賣毒品，實難想像，亦不合情理；況證人即林錦 仙警詢筆錄詢問警員林子賢於本院審理時證述：伊在製作林 錦仙筆錄過程中，林錦仙的精神狀況良好，伊並無對林錦仙 施以強暴脅迫或其他不法手段，是採一問一答的方式製作筆 錄，筆錄內容全出於林錦仙自由意思回答，詢問過程中有播 放通訊監察內容給林錦仙聽，林錦仙警詢過程中自己請求上 廁所，林錦仙上廁所這段期間，伊等沒有跟林錦仙討論案情 ，在場亦沒有人跟林錦仙交談，林錦仙上完廁所回來後自己 主動說明其向被告購買愷他命之情等語明確（見本院卷第 101頁正反面）；而證人即本案承辦之海巡查緝人員黃教維 亦於本院審理時證述：綜合被告、宋俊樂、林錦仙3人之警 詢筆錄，並無提及宋俊樂、林錦仙是要叫被告拿面膜等語（ 見本院卷第147頁）；證人即林錦仙警詢筆錄紀錄警員洪振 峯於本院審理時證述：宋俊樂、林錦仙係自行到案，製作林 錦仙筆錄過程中很正常，也沒有起爭執，亦無違反林錦仙意 願，逼其講不想講的話，林錦仙警詢時並無提到保養品、面 膜等買賣內容，有坦承跟宋俊樂在汽車旅館向被告購買500 元之愷他命，林錦仙製作筆錄過程中有請求暫停、休息，休 息期間伊沒有跟林錦仙講什麼，亦無詢問案情，休息過後可
能是林錦仙自己想過以後要坦承等語明確（見本院卷第180 至182頁），且證人林錦仙亦於本院審理中自承：伊在警詢 或偵訊中，警察、檢察官並無對伊施以強暴脅迫或其他不正 方法等語（見本院卷第67反、149頁），顯然證人林錦仙於 警詢及檢察官偵訊時，其陳述並無出於非任意性之情形。綜 上各情，證人林錦仙於本院審理時之證詞，既有上述前後不 一致之處，堪認具有重大瑕疵，顯屬臨訟迴護被告之詞，不 能採信；而推敲斟酌其先前於警詢、偵訊之證述，與通訊監 察譯文內容相符，應足採信為真。
(六)查愷他命為第三級毒品，屬違禁物，經政府懸令嚴加查緝、 取締，而販賣第三級毒品係屬重罪，當非可公然為之，亦無 公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整， 非可一概論之。本案被告既否認有何販賣愷他命之事實，證 人宋俊樂、林錦仙亦無從知悉被告是否藉由販賣愷他命而從 中賺取差額利益，故實難查知本件被告販賣愷他命之具體獲 利金額，然販賣第三級毒品罪，於毒品危害防制條例第4條 第3項修法前之法定本刑為5年以上有期徒刑，刑責甚重，且 警方單位對於毒品查緝甚嚴，毒品取得不易，量微價高，衡 情被告應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而無端免費或平價 供應他人。況依證人宋俊樂於警詢及偵查中證稱，104年1月 7日0時30分許，及同年2月1日1時30分許，被告均係與其相 約在其高雄旗津家中買賣交易，然上開2次交易時間均在凌 晨深夜，且104年1月7日該次交易，被告與證人宋俊樂通話 相約時，甚至位於臺南市歸仁區；另被告於104年2月5日與 證人林錦仙交易之該日，被告於電話中雖抱怨不知道證人林 錦仙指定之交易地點在何處，且距離稍遠，但最後仍承諾找 地圖確認交易位置，均有證人宋俊樂、林錦仙與被告之上開 通訊監察譯文可佐。茍被告無利可圖，何須在深夜趕路赴約 ，或即使不熟知交易地點仍前往赴約，甘冒暴露行蹤遭查緝 之風險而外出交易，是被告販賣第三級毒品愷他命給證人宋 俊樂、林錦仙，應有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實 ，應堪認定。
(七)綜上，被告於事實欄一(一)、(二)所載之時、地，各以300 元之價格，各販賣約1公克之愷他命予證人宋俊樂，及於事 實欄一(三)所載之時、地，販賣0.5公克之愷他命予證人林 錦仙之事實，業據證人宋俊樂、林錦仙、黃教維、莊晏榕、 林子賢、洪振峯證述綦詳，且有與上情相符之通訊監察譯文
在卷可佐，足以互為補強，並有如附表一編號1至3之物扣案 可查，被告否認有販賣第三級毒品之行為，並非可採。是被 告販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，堪以認定，應 依法論科。
二、論罪科刑：
(一)新舊法比較：
被告為上開行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104 年2月4日修正公布施行，並自同年月6日生效，修正前毒品 危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下 罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後將法定刑自「五 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高 為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」 。經比較新舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項有 期徒刑之刑度加重，顯未較有利於被告，依刑法第2條第1項 前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例 第4條第3項之規定。
(二)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三 級毒品，依法不得持有、施用及販賣。核被告所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共 3罪。原起訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌，惟經公訴人當庭更正起訴法條為 修正前毒品危害防制條例第4條第3項（見本院卷第30頁）， 本院無庸再予變更法條；至被告販賣愷他命予證人宋俊樂、 林錦仙，並無證據證明被告所持有之愷他命純質淨重逾20公 克，而持有愷他命純質淨重未逾20公克者，並無處罰之規定 ，則被告持有愷他命之行為，自無「為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判 決意旨參照），併此敘明。被告上開販賣第三級毒品之犯行 ，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前未曾因犯罪經判決執 行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，意圖營 利而為本件販賣第三級毒品犯行，所為影響所及，非僅他人 之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免 ，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，所 為實有不當，且犯後仍否認犯行；然慮及被告本件3次犯行 ，每次所販賣之數量不多，營利所得合計為1,100元，金額 非鉅，兼衡被告於審理中自陳目前從事出租帳篷之工作、月
收入約2萬5千元、未婚、無子女、國中畢業之智識程度（見 本院卷第192頁面）等一切情狀，分別量處主文如附表三編 號一至三所示之刑，並依法定其應執行如附表三編號四所示 之刑，以資懲儆。
(四)沒收：
1.扣案如附表一編號1所示之被告販賣毒品所使用行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，業據被告 供承在卷（見警卷第13至14、82頁），供作與購毒者宋俊樂 、林錦仙聯絡毒品交易之用，爰依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定，應於各次販賣第三級毒品犯行項下宣告沒收 。事實欄一(一)至(三)部分之犯罪所得300元、300元、500 元，雖未扣案，仍應於各該次販賣第三級毒品犯行項下，分 別宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。
2.按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之 毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造 、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引 誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰， 至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第