最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六四二二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國八十七年八月十一日第二審判決（八十七
年度少連上訴字第八○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
八十七年度偵字第五六二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與年約三十歲綽號「小陳」之不詳姓名者，共同基於概括之犯意自民國八十七年二月間起，由「小陳」在報紙刊登「小夢樺全二七到府000 0000」之電話廣告供不特定之男客聯絡，再電話聯絡應召女前往約定地點應召與男客姦淫，暗示使人為性行為，每次姦淫性交易之代價為新台幣（以下同）二千七百元，而上訴人則依「小陳」之指示，於應召姦宿畢，前往向應召女收取事前約好分帳之一千三百元，另應召女自得一千四百元，二人共同以此方式圖利。於同年二月底一次、三月間二次，有應召女簡○雲（已滿十八歲，另案審理）依「小陳」之電話與客人性交易姦宿完畢，並由上訴人駕車前往連續三次收取圖利之分帳款項。同年三月十二日下午三時十五分，有警員依中國時報四十五版刊登之「小夢樺全二七到府0000000 」之電話廣告，先喬裝為召妓嫖客，打電話至該應召站詢問性質，該應召站稱全套二千七百元，服務性質有口交、姦淫等交易，警員並偽稱要求交易。該應召站之「小陳」得知有顧客上門後，即打電話通知應召女簡○雲前往台中市○○街○○號群仁賓館七○○二室應召，簡○雲依約前往應召。簡○雲到場後得知是警員，坦承應召並以交易完畢之託詞，撥打0000000號電話回報應召站，隨即上訴人即前來欲與簡○雲分帳時，經警當場逮獲等情，因而撤銷第一審判決，依牽連犯之規定，改判仍論處上訴人共同連續利用報紙媒體刊登廣告，暗示使人為性交易罪刑（累犯），固非無見。惟按由間接事實推論直接事實之存在，因具有判斷直接事實存在之作用，自應為必要之說明，始足以斷定其所為推論是否合理，而可認為適法（本院七十五年台上字第一八二二號判例意旨參照）。本件上訴人搭載應召女簡○雲與不詳男客姦淫之事實，相對於在報紙刊登廣告、利用報紙媒體暗示使人為性交易，或知悉「小陳」有上開行為，或與「小陳」有如何之犯意聯絡行為之分擔，係屬間接事實，原判決對於由搭載應召女簡○雲與不詳男客姦淫之事實，推論上訴人有違反兒童及少年性交易防制條例第二十九條之犯行，並未為必要之說明，尚不足以斷定其所為推論是否合理而可認適法，揆之首開說明，其判決理由尚嫌未備。又刑
法之猥褻罪，係指性交以外足以使人興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，若行為人意在性交而已着手實行，即為性交行為，不得論以猥褻。本件依原判決事實之認定，應召女簡○雲係依「小陳」之電話聯絡，前往約定地點與男客姦淫，而其中三次由上訴人駕車收取事先約定之分帳款項等情，該簡女與男客間之姦淫行為，係屬性交行為，不得論以猥褻，原判決認上訴人牽連犯刑法第二百三十一條第二項之罪，其適用法則亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝
法官蔡清遊
法官黃一鑫
法官林秀夫
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 六 日
Ｍ