臺灣臺南地方法院民事判決 104年度訴字第1486號
原 告 高堯鐘
被 告 陳慶池
訴訟代理人 黃正彥律師
被 告 李秀惠
上列被告被訴竊盜案件，原告於刑事案件審理中提起刑事附帶民
事訴訟請求侵權行為損害賠償，由本院刑事庭裁定（104年度附
民字第31號）移送前來，經本院於民國105年4月8日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣參拾壹萬參仟肆佰貳拾元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之三十六，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行，但被告以新臺幣參拾壹萬參仟肆佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告陳慶池與被告李秀惠為同居男女朋友，訴外人高瑞泰 係李秀惠之子，被告陳慶池與李秀惠明知與訴外人高瑞泰 所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱562土地 ）相鄰之同段562之1地號土地（下稱562之1土地）係原告 所有，被告二人竟意圖為不法之所有，基於竊盜之犯意， 於102年3月間某日，趁原告外出務農時，由被告李秀惠委 由被告陳慶池聘請不知情之訴外人王仁傑指派工人郭進福 至系爭562之1土地，以操作推土機之方式，挖取該系爭56 2之1土地上之土方，用以填平562土地之魚池，以利562土 地出售，致562之1土地高度較原來低80至40公分不等，經 原告自行計算遭挖走之土方約有1,800立方公尺，且因被 告挖走土方致562之1土地凹凸不平，經原告委請訴外人李 金龍稍微整理推平後，仍因地勢較低排水不良、積水嚴重 ，致原告已無法利用562之1土地耕種玉米，損失嚴重，原 告因此被迫借貸維生，原告所受損害乃被告二人侵權行為 所致，爰依民法第184條第1項、第196條、第216條、第18 8條（原告已追加被告李秀惠為共同行為人，應係主張民 法第185條）規定之侵權行為法律關係，訴請被告連帶賠 償相關原告所受之損害。
（二）原告得請求被告連帶賠償下列款項：
1、所受損害：
①填土費用368,000元：562之1土地南側高度原與南面所鄰
之同段565地號土地圍牆一樣高，惟現低於該土地約80公 分高，以原告自己之估算被挖走之土方約有1,800立方公 尺，填補土方1,800立方公尺之費用經估算約需368,000元 ，此有原告所提出之估價單可證。
②整地費用5,000元：562之1土地經被告所聘請之人員挖的 凹凸不平，原告發現被告上開所為後，有請訴外人李金龍 先以推土機稍微整理推平，支出整地費用5,000元。 ③借貸利息207,000元：原告因562之1土地無法耕種，無收 入維持生活，因而向訴外人高雨立借款45萬元，利息以每 月2分計算，每月為9,000元，自102年4月1日至104年2月2 8日（原告誤載為31日），共23個月，合計增加利息負擔2 07,000元
2、所失利益即農作物損失272,000元：562之1土地實際均屬 原告所有，多年來均由原告耕種玉米，惟被告挖走土方後 ，因地勢太低而無法繼續耕作玉米，致原告受有農作物損 失，損失金額為102年4月至103年3月止及103年4月至104 年3月，每年度136,000元，二年計損失272,000元。 3、綜上，原告得請求被告賠償金額合計為852,000元（368,0 00元+5,000元+207,000元+272,000元）。（三）並聲明：被告應連帶給付原告852,000元；願供擔保，請 准宣告假執行。
二、被告則均抗辯以：
（一）坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱550土地）為 訴外人高正安所有、562土地為高瑞泰所有、系爭562之1 土地為原告所有，三筆土地由西向東依序相鄰。20多年前 ，高正安在562土地挖魚池，將土方放至兩旁土地上，即5 50土地及562之1土地，550土地上已蓋豬舍，嗣高瑞泰所 有562土地欲出售時，因其地目為「田」，並非魚池，現 狀與地目不符，故被告李秀惠委託被告陳慶池將562土地 回填，並取回原被挖走置放於562之1土地上之土方，俾與 地目相符，以利出售，其等在事先有向原告告知，被告僅 是取回原被挖走之土方，並無不法所有之意圖，亦未構成 竊盜罪，此亦經刑事案件認定，經鈞院以104年度易字第1 38號、283號（下稱刑事一審）判決被告無罪，檢察官提 起上訴後，亦由臺灣高等法院臺南分院以104年度上易字 第652號駁回上訴確定在案，且原告就土地原來之形狀、 高度並未舉證，土地現況也都是平的，並無凹陷之狀況， 原告既未證明系爭562之1土地原來之高度及遭挖取土方數 量，被告自無侵權行為損害賠償之責任。
（二）就原告請求金額另答辯如下：
1、填土費用368,000元：原告之土方被挖多少，原告迄未盡 舉證之責任，其擅自以主觀之計算方法計算，並無足採， 原告主張其受有土方之損害，並以自行計算之數量請求被 告賠償，自屬無據。
2、借貸利息207,000元：此為原告對外債務，與被告無關。 3、所失利益即農作物損失272,000元：與562之1土地相鄰之 土地，較562之1土地為低者，均可耕種，為何原告不能耕 作？原告可耕作而不耕作，何能請求被告賠償？證人高天 保所述玉米田與本件無關。又原告就系爭土地過去耕作之 情形？收益若干？均未舉證，此部分之請求亦無理由。另 562土地（被告誤載為560土地），遭挖成魚池，20多年來 均無收益，原告是否亦應負不當得利之責？
（三）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決 ，被告願供擔保免予假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）562之1土地，面積2,510.5平方公尺，於102年11月間登記 為高青田應有部分2750分之173、高堯鍾應有部分2750分 之2577，係自562地號土地分割而來。
（二）562土地，面積2,750.9平方公尺，於102年3月20日以贈與 為登記原因，登記為訴外人高瑞泰所有，與562之1土地相 鄰。
（三）被告李秀惠為訴外人高瑞泰之母親，李秀惠之配偶高進家 與原告高堯鐘為兄弟關係，550地號、562地號及562之1地 號土地原均為宗族共有土地，嗣因分割、繼承、贈與而於 102年間分別登記所有權人如上。
（四）被告李秀惠於102年3月間因欲將562土地出售郭姓買主， 委由被告陳慶池聘請訴外人王仁傑指派工人郭進福以操作 推土機方式整理562土地，並有從562之1土地推土壤至562 土地上，推土過後因郭姓買主表示填土不夠高，被告李秀 惠有買40萬元之土方填高562土地。
（五）刑事案件審理時承辦法官曾於104年7月14日至現場勘驗， 勘驗結果如下：
1、562之1地號土地北側有設置水泥堤防，水泥堤防當時現況 如刑事一審卷第103頁照片所示，水泥堤防有新舊之痕跡 ，堤防上新舊痕跡與現在土地之高度距離，經當日測量高 度為37公分。
2、562之1地號土地北側之寬度經測量為24.65公尺。 3、562之1地號土地北側之高度較旁邊之柏油路面低，且較旁 邊之562地號土地高度略低。
4、562之1地號土地南側之高度較北側之高度低，且有積水之
情形，承辦法官於當日有請告訴人（即原告）站在該土地 中，經告訴人指出原先南側土地之高度為旁邊擋土牆之高 度，係達告訴人大腿之高度，經測量後與現在土地之高度 差距80公分。
5、562之1地號土地南側之高度較562地號土地南側高度低， 亦較相鄰之南側土地低。
6、562之1地號土地之長度，因土地目前有積水現象且雜草叢 生，所以無法測量，將請地政單位提供。
7、562之1地號土地是否有凹凸不平之情形，因土地上有雜草 ，所以無法以目測之方式確認。
8、562之1地號土地對面土地為水田，現有耕種，其高度較柏 油路面低，且較562之1土地現在之高度低。（六）本院於105年3月7日會同兩造及臺南市安南地政事務所人 員至現場勘驗結果，此並有勘驗筆錄及現場照片附於本院 卷第96頁至116頁可憑：
1、系爭562之1土地與北側同段561之1土地中間有一寬約3米 之柏油道路，該柏油道路是位在561之1及561土地上，又 柏油道路北側鄰561及561之1土地上有農田水利會所設置 寬約40公分之汲水溝係為稻田之水路。561之1地號、561 地號、554地號及555地號土地上目前均種植玉米，其地勢 均比南側562之1地號、562地號及553地號土地為低。 2、562之1土地東側有設置一水泥牆與569地號土地作區隔， 土地東北側鄰573地號土地往東延伸568地號土地上亦設有 寬約40公分寬之汲水溝，該水溝與561地號及561之1地號 上之汲水溝相通。
3、同段569地號土地及同段568地號土地上現種植玉米，其地 勢亦較系爭562之1地號土地為低。（經請地政人員測量土 地中間之水泥牆頂部與系爭562之1地號土地及568地號、5 69地號土地地面之高度結果，水泥牆頂端與562之1地號土 地地面高度落差約50公分；與569地號土地地面落差高度 約77公分。
4、系爭562之1土地上目前雜草叢生，無法看出是否有坑洞， 據原告稱系爭土地已經有請李金龍推平，所以看不出坑洞 。
5、請地政人員沿水泥牆由北往南測量水泥牆頂端與562之1地 號土地及569地號、566地號土地地面之高度落差結果： ①中間位置（附圖A位置）：水泥牆頂端與562之1地號土地 地面高約63公分；與569地號土地地面高約71公分。 ②569地號土地與566地號土地交界處（附圖B位置），其中 有以田埂區隔：水泥牆頂端與562之1地號土地地面高約65
公分；與569地號土地地面高約74公分。
③南側位置（附圖C位置）：水泥牆頂端與562之1地號土地 地面高約68公分；與566地號土地地面高約74公分。 ④最南側位置（附圖D）：562之1地號土地最南端與同段565 地號土地交界處下方有以水泥矮牆圍繞，上方有以鐵皮圍 繞，562之1土地最南端目前雜草叢生且有堆置土堆，無法 詳細測量土地高度。
四、得心證之理由：
（一）原告主張系爭562之1土地，面積2,510.5平方公尺，於102 年11月間登記為高青田應有部分2750分之173、原告應有 部分2750分之2577等情為被告所不爭執，並有土地謄本附 於刑事卷可憑，自屬事實。又原告主張：562土地為被告 李秀惠之子所有，原為魚池，被告李秀惠於102年3月間因 欲將562土地出售郭姓買主，委由被告陳慶池聘請訴外人 王仁傑指派工人郭進福以操作推土機方式整理562土地， 並有從562之1土地挖土壤至562土地上，用以填平562土地 等情，亦為被告所不爭執，惟另以前揭情詞置辯，經查： 1、系爭562之1土地、562土地及550土地原均為宗族所有，訴 外人即原告胞兄高正安於3、40年前曾於562土地旁經營6 分地之養豬場，因清洗豬隻用水需要乃開挖562土地成魚 池，而將土方堆置在2邊土地上，此為原告於刑事案件審 理時所自陳（見刑事一審卷1，34頁）。又訴外人高正安 開挖魚池時，確曾將挖取之土方堆置在562之1地上，亦經 高正安於刑事案件審理時到院證述：伊有一塊土地在臺南 市○○區○○段000地號，約於73、4年做畜牧場時，有將 東邊562土地挖出水池蓄水用，並將挖出來的土壤堆放在 兩側土地，一側是550土地，用來墊高伊豬舍的基地，另 一側是現在562之1高堯鍾的土地，當時挖出來的土方比較 靠近哪邊就堆置在哪邊，是否平均放置，則沒有正確估計 ，總數量也不確定，但最後562之1土地有比550土地高。這 些土地當時都是宗族共有，而那時562土地沒有使用，所 以伊才挖成水池。挖完之後562之1土地耕種使用，562土 地就作為畜牧場的蓄水池等語明確（見刑事一審卷1，70- 73頁），是被告抗辯：因隔壁養豬場用水所需，562土地 開挖成魚池時所挖取之土壤曾被堆置在562之1土地上等語 ，亦堪信為真實。
2、被告雖抗辯上開委請工人挖取系爭562之1土地之土壤僅係 將原被挖走之562土地土壤取回並無不法所有意圖，不構 成竊盜，且原告亦未舉證證明系爭562之1土地原來之高度 及究遭挖取土方若干，被告無須負損害賠償之責云云，惟
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；數人共同不法侵害他人權利者，連帶負損害賠償責任 ，民法第184第1項、第185條第1項分別定有明文。又依民 法第811條規定：動產因附和而為不動產之重要成分者， 不動產所有人取得動產所有權。及民法第766條規定：物 之成分及其天然孳息，於分離後，除法律另有規定外，仍 屬於其物之所有人，可知動產一經附和於不動產而為重要 成分，即屬不動產之一部，物之成分一經分離，雖為獨立 之物，然除法律另有規定外，應屬於原物所有人所有，依 前揭訴外人高正安於刑事案件所述內容可知，562土地於3 、40年前即已被挖成魚池，而被挖走之部分土壤早於3、4 0年前即填覆在系爭562之1土地上，且由原告做耕種使用 多年，為兩造所不爭執，是該填覆之土方已附存於系爭56 2之1土地之上，成為562之1土地重要成分，自應由562之1 土地所有人取得土方所有權，況訴外人高瑞泰係於102年3 月間始取得562土地之所有權，於取得該土地所有權時之 現況即為魚池，而其相鄰之系爭562之1土地高度遠高於56 2土地，且被告亦不爭執知悉562之1土地為原告所有，復 自認確有雇請工人郭進福以操作推土機方式挖取562之1土 地上之土壤用以填平562土地之事實，縱其等主觀上因認 知之錯誤可認無不法所有意圖，而不構成刑事上之竊盜罪 ，然仍屬故意挖取系爭562之1土地上之土壤之行為，自難 辭其等已共同侵害原告就系爭562之1土地所有權之民事侵 權行為責任，是原告主張被告應就其所有系爭562之1土地 土壤遭挖取之事實連帶負損害賠償責任，應屬有據，被告 抗辯其等既經刑事判決無罪確定，即無侵權行為損害賠償 責任云云，自無可採。
（二）次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項 定有明文。另損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原 因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件（最 高法院48年台上第481號判例意旨可參）。再當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277條前段亦定有明文，本院依前揭認定，固認被告上 開行為已對原告構成民事侵權行為，惟原告是否因被告上 開行為而受有損害及該損害與被告之行為有因果關係而應 由被告負責賠償，仍應由原告負舉證之責，如無法舉證， 亦難認有據，茲就原告各項請求是否有理由分述如下： 1、填土費用368,000元部分：原告主張遭挖取之土方經其自 行計算約有18,000立方公尺，其請從事砂石搬運之鄰人李
金龍估價回填土方1,800立方公尺之土方及施作費用為368 ,000元，並提出估價單及聲請證人李金龍到院作證，被告 則抗辯原告並無法舉證遭挖取之土方若干，故其請求無理 由等語，查：原告主張系爭562之1土地上之土壤有遭挖取 填入562土地，此為事實，至原告所主張之遭挖取土方數 量，既係原告自行計算，自不能逕採，而原告雖不能證明 然按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有 重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額 ，民事訴訟法第222條第2項有明定，本院參酌刑事案件審 理時至現場勘驗之結果，及依不爭執事實（五）1、4內容 所示，以堤防上新舊土痕位置之差距，確堪認系爭562之1 土地北側土方遭挖取之高度約37公分、南側遭挖取之高度 為80公分，再依本院於105年3月7日會同臺南市安南地政 事務所人員至現場勘測後，請地政人員檢送之複丈成果圖 及系爭562之1土地登記面積所示，該土地全部面積為2,51 0.5平方公尺，而以北側及南側遭挖取之高度落差約各為0 .37公尺至0.8公尺之間，採其高度落差之平均值即0.585 公尺【（0.37＋0.8）÷2】作為計算標準，堪認遭挖取之 土方數量應為1,469立方公尺（2,510.5平方公尺×0.585 公尺，小數點以下四捨五入）。再者，原告所提出之估價 單係以1,800立方公尺（含運費）計算土方價格為324,000 元，另必須再加計使用機械整地之費用係以天數計算共44 ,000元，全部合計368,000元，此業經證人李金龍到院證 述明確，而該證人亦係以該土方及整地價格幫被告另外購 土填562土地並經被告給付費用等情，既為被告所不爭執 ，則該價格應屬合理可採，是按諸本院所認定之上開挖取 數量1,469立方公尺與價格計算，原告因喪失1,469立方公 尺土方所有權所受損害金額應為264,420元（324,000元× 1469/1800），再加計估價單上所列之使用機械整地推土 費用44,000元，合計為308,420元。因此，原告就整地費 用得請求被告連帶賠償之金額應為308,420元；逾此範圍 之請求，即乏依據，不能准許。
2、整地費用5,000元部分：原告主張被告於102年間請推土機 挖系爭562之1土方將土地挖的凹凸不平，其為耕種有請證 人李金龍先稍微整平，支出整地費用5,000元等情，被告 就該事實並無爭執，且經證人李金龍到院證述明確，上開 費用自係因被告之侵權行為所為之支出，原告請求被告連 帶賠償，應屬有據。
3、借款支出利息207,000元部分：原告固提出借據一紙為證 ，惟原告是否借款及支付利息乃其本身之債務問題，並非
系爭562之1土地土方遭挖取所受之損害或回復原狀所必要 之費用，亦與被告間之行為無相當因果關係存在，故原告 此部分之請求，難謂有據。
4、二年未能耕種之農作物收入損失272,000元部分：原告主 張系爭562之1土地原由原告種植玉米，惟經被告挖取土方 後土地凹凸不平，且南側地勢過低無法排水，致原告無法 耕種受有農作物收入損失，為被告否認，是原告就系爭系 爭562之1土地確已因被告之行為致無法耕種之有利於己之 事實即應負舉證責任，原告固提出100年、101年之玉米數 量、價格估價單共4紙為證，然上開估價單僅能證明原告 於100年、101年間有種植玉米農作物之事實，並無法證明 系爭562之1土地已無法耕種之事實，又原告所聲請訊問之 證人高天保亦僅證述有幫原告代收其他土地上種植之玉米 之事實，且陳述不知原告為何不在系爭562之1土地上種植 等語，該證人自無從證明原告所主張之上開事實，又系爭 562之1土地現況並無何凹凸不平之處，業經本院勘驗現場 明確，至依本院上開不爭執事實（八）3.5.所示之現場地 勢勘驗結果，固堪認系爭562之1土地北側地勢應有比南側 地勢略為高（最北側土地與水泥牆頂之高度落差為50公分 再往中間為63公分、再依次為65公分、68公分），惟該高 度落差是否即無法做耕作使用，尚乏證據證明，況依現場 勘驗結果，系爭562之1土地北側之同段561之1、東側之同 段569、568、566、567土地地勢均較系爭562之1土地為低 ，惟亦均能供種植玉米使用，本院勘驗期日現場亦仍種植 有玉米，甚且依勘驗測量結果，東側之同段569、566土地 亦係南側地勢稍較低，此由不爭執事實（八）3.5所測量 之結果亦可認定，是原告主張系爭562之1土地係因南側遭 被告挖除地勢較低已無法耕種，致其受有農作物收入損失 云云，本院難逕為其有利之認定，原告復未提出其他證據 證明其上開主張為可採，則原告此部分之主張及請求，即 屬無據。
（三）綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給 付原告313,420元（即填土費用308,420元＋之前已支付之 整地費用5,000元），為有理由，應予准許，逾此所為之 請求，為無理由，應予駁回。
五、本判決原告勝訴部分所命給付之金額未逾500,000元，依民 事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行 ，被告聲明願供擔保，准免為假執行，核亦無不合，爰酌定 擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因 訴之駁回而失所依附，不能准許，併予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
民事第四庭 法 官 童來好
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
書記官 羅振仁