最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六三一七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七
年六月二十四日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第三十九號，起訴案號：台灣
嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第四七八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十五年三月中旬某日，在嘉義縣某不詳地點，以新台幣（下同）一千元之價格，非法販賣安非他命一小包予簡學瑞非法吸用；又於八十五年十二月中旬某日及八十六年一月八日，先後二次在嘉義縣大林鎮○○路地○道上面之住處附近巷道內，每次以七千元價格，非法販賣安非他命予謝中華；復於八十六年十一月上旬，先後二次在同上開大林鎮○○路一二○號住處，每次以一小包一千元價格，非法販賣安非他命一小包予劉協和等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○連續販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。查原判決認定上訴人有販賣安非他命犯行，係以共同被告簡學瑞、謝中華及劉協和在警局之供述為其依據，惟依查獲警員簡龍華、馬維中均稱：「是先查獲吳政和吸食安非他命，再追查到謝中華等人……」，而吳政和於八十六年一月十一、十二日警訊中，僅供承伊吸食之安非他命係謝中華提供的，並稱：「我曾經聽我朋友劉協和提起謝中華有販賣安非他命情形，因為劉協和有吸食安非他命的習性，所以我想應該是劉協和曾經向謝中華購買過安非他命。」，又稱「我沒有向謝中華購買過安非他命，但我能確定謝中華本人的確有販賣安非他命情形」。足見吳政和被查獲時，僅供承謝中華曾提供安非他命供其吸食，及由劉協和處得悉謝中華確有販賣安非他命，警方據此循線查獲謝中華、劉協和時，謝中華於警訊中供稱：「吳政和……（二次）向我購買，每次均是柒仟元新台幣，而因我沒有貨均向別人購買轉售給他」，又稱：「……我只向他（指甲○○）購買吳政和拜託之二次……」。則謝中華之供述與吳政和所稱，係謝中華提供安非他命之情節，已有不符，再謝中華於警訊中另供稱：「我於二個多月前（約八十五年十一月初）向劉協和購買過二次安非他命，每次新台幣一千元，因我當時沒有貨，所以託他代為購買」、「我不知道他向何人購買安非他命來轉售給我，但甲○○是他介紹認識，我想他可能是向甲○○購買」（見三五六號警卷第二頁起），依該筆錄記載，謝中華共向上訴人購買安非他命四次，即二次受吳政和之拜託向上訴人購買，另二次則是託劉協和代向上訴人購買，如屬無訛，則謝中華既可直接向上訴人購買，又何須再託劉協和轉向上訴人代購﹖似與經驗法則有違。況劉協和於第一次警訊中均否認有向謝中華購買安非他命情事，其於第二次警訊筆錄中始供稱：「大約是八十五年十一月初左右我在……向甲○○購買過兩次安非他命，每次都是一小包，價格是新台幣壹仟元」，「因為謝中華找我要買安非他命吸食，所以我才向甲○○購買安非他命，然後再轉售予謝中華吸食」，並稱：「……是因謝中華
向警方坦承後，我才敢向警方坦白供述」。足證劉協和之警訊筆錄，前後並非一致，乃原判決遽依共同被告謝中華、劉協和有瑕疵之供述，即予論罪科刑，揆諸前開說明，自有未合。又原判決既引用劉協和之警局供述，認其向上訴人購得二次安非他命後轉售與謝中華，却又以劉協和之尿液有安非他命陽性反應，推定上訴人有販賣安非他命之事實，其所採用之證難謂無互相矛盾。上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十六 日