臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第476號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 黃朝宏
選任辯護人 彭上華律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵續字第478 號），本院判決如下：
主 文
黃朝宏幫助販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。 事 實
一、黃朝宏明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍基 於幫助販賣第二級毒品之犯意，於民國104 年12月26日15時 56分許，以所持用門號0000000000行動電話向曾子昀所持用 門號0000000000號行動電話居間介紹，並提供其位於桃園市 ○○區○○路00巷0 弄0 號1 樓之住處，供真實姓名年籍不 詳、綽號「子龍」之成年男子，在其上址住處與曾子昀進行 毒品交易，由綽號「子龍」之成年男子以新臺幣（下同）2 萬2 千元之價格，販賣第二級毒品安非他命70.14 公克予曾 子昀。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本件認定事實所引用 之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據 ，惟公訴人、被告黃朝宏及辯護人於本院準備程序、審判期 日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當， 以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告對於上開事實於審理中坦承不諱（見本院卷第58頁 、第89頁），核與證人曾子昀於偵查中之證述大致相符（見
105 年度偵字第7497號卷〈下稱偵查卷〉第68頁），並有10 4 年12月26日之被告所持用門號0000000000行動電話與證人 曾子昀所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1 份 附卷可稽（見偵查卷第46頁），且證人曾子昀確實持有、施 用第二級毒品甲基安非他命之事實，除據證人曾子昀自承不 諱，亦有新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、尿液檢驗編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公 司105 年3 月3 日濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局10 5 年5 月23日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1 份在卷 供參（見偵查卷第50頁至第52頁、第69頁反面、105 年度毒 偵字第1886號卷第52頁、第72頁、第77頁），足徵被告之自 白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行，堪以 認定。
二、論罪科刑
㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者而言（最高法院49年台上字第77號、65年台上字第3773號 判例參照）。準此，未參與實施犯罪構成要件之行為，僅出 於幫助之意思提供助力者，該當於刑法上之幫助犯，而非共 同正犯。本件被告僅基於幫助販賣毒品之犯意，居間介紹、 提供住所予綽號「子龍」之成年男子及欲購買第二級毒品甲 基安非他命之曾子昀，由雙方自行交易毒品，是被告係以幫 助之意思，對於正犯即販賣第二級毒品綽號「子龍」之成年 男子資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為，應僅論 以幫助犯。復按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯刑法 第30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣 第二級毒品罪。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告於㈠98年間因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第92 97號判決判處有期徒刑6 月確定。㈡再於99年間因施用毒品 案件，經本院以99年度簡字第1417號判決判處有期徒刑6 月 確定。被告上開㈠、㈡之刑，嗣經本院以101 年度聲字第19 7 號裁定定應執行有期徒刑10月確定。㈢又於101 年間因施 用毒品案件，經本院以101 年度易字第1120號判決判處有期 徒刑7 月確定，並與㈠、㈡之應執行刑10月接續執行，於10 2 年4 月21日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1 項之規定，加重其刑（販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒
刑部分，依法不得加重）。
⒉被告本件係基於幫助他人販賣第二級毒品之犯意，為販賣第 二級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，業如前述，應依 刑法第30條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。 ⒊按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承 認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式， 並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而 被動承認，亦屬自白。經查，被告於偵查中稱：（問：就幫 助曾子昀該次取得第二級毒品之罪嫌，是否認罪？）不認罪 云云，且被告於偵查中均稱證人曾子昀與「子龍」係自行到 伊居所交易，伊是證人曾子昀交易完成後離開伊住所才知道 渠等有買賣毒品云云，從上揭陳述可知，被告於偵查中係否 認本案幫助販賣毒品之犯行，並非辯護人所辯稱被告於偵查 中已就行為事實為坦承之陳述，是被告於偵查中就幫助販賣 甲基安非他命係否認犯行，並未自白，自無毒品危害防制條 例第17條第2 項之適用。
⒋按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於 有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其 刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第26 3 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情 輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量 減輕被告刑度之義務。按毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，刑度甚重，本案被告所為係幫助販賣第二級毒品之犯行， 且被告幫助販售對象僅有1 人，次數亦僅有1 次，衡其所為 ，尚非罪大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而 言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，認就 本案另縱經幫助犯減輕其刑，科法定最低刑度仍嫌過重，在 客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，予 以酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈢爰審酌被告幫助販賣第二級毒品之行為，足以使購買毒品之 施用者對毒品成癮，戕害國人身體健康，且有危害社會安全 之虞，所生危害非輕，其行為實值非難；惟念及被告於本院 審理時尚知坦承犯行之態度；並審酌其僅為幫助犯，惡性較 輕；兼衡被告自陳其高中肄業之智識程度，暨國中畢業之智 識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資
懲儆。
三、沒收
㈠被告行為後，刑法第2 條第2 項於104 年12月30日修正公布 ，並同時增訂同法第38之1 至38條之3 ，而於105 年7 月1 日施行。修正後之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，另增訂刑法施行 法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之 法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑 法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特 別法優於普通法」之原則；復為因應上開刑法施行法第10條 之3 第2 項規定，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於 沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」 ，其範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具為「應」沒收，為 防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要， 故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及 專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於 犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至於原第19條第1 項「犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項 之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之 ，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之』」規定，則修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，『 不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範 圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均 應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償規定，而「追徵」為 全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或 一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第 1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範 之必要，故予以刪除。
㈡被告所使用之前述門號0000000000號行動電話1 具及該門號 通話晶片卡1 片，係被告本件幫助販賣毒品犯行所用之物， 原均得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，並 依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時追徵其價額；惟該行動電話、通話晶片卡既均未扣 案，已無從特定上開行動電話、通話晶片卡之本體及價額， 且該等物品是否尚具有何等之效用、價值，不無疑問，相對
於被告已因使用該行動電話、通話晶片卡犯罪而經本院宣告 達1 年10月之有期徒刑而言，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重 要性，依刑法第38條之2 第2 項規定意旨，爰不予宣告沒收 、追徵，附此敘明。
㈢幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極或 消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，所處罰 者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實行犯罪之行為，故 對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，無從併為沒收之 ，是就正犯綽號「子龍」之成年人販賣毒品之不法所得2 萬 2,000 元，無從就被告併予宣告沒收。至被告於偵查中及原 審時均未供承有分得任何犯罪所得，亦無事證顯現被告有因 幫助犯行取得犯罪所得，尚無從認定有何歸屬於被告之犯罪 所得，自無從依刑法第38條之1 第1 項宣告沒收。另扣案之 第二級毒品，核與本案無涉，且已經本院105 年度審訴字第 1264號判決沒收銷燬，爰不予宣告沒收，均附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2項、第47條第1 項、第59條，判決如主文。本案經檢察官張啟聰偵查起訴，由檢察官黃則儒到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
刑事第十五庭審判長法 官 劉景宜
法 官 黃志中
法 官 宋家瑋
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。