最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六○五八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七
年七月二十三日第二審判決（八十七年度少連上訴字第一○九號，起訴案號：台灣宜
蘭地方法院檢察署八十六年度偵字第四四七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係宜蘭縣○○路○○○○○號三樓「非常男女傳播公司」負責人，自民國八十六年九月十日起至同年十月六日止，與綽號「義哥」、「健宏」等不詳年籍之成年男子，共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，於八十六年九月十日、九月二十六日先後僱用未滿十八歲之少女郭○敏（七十一年一月二十七日生）及已滿十八歲之女子鄭○純、尤○玲等人，至宜蘭縣境內各ＫＴＶ包廂坐檯伴唱，或由客人親嘴，或由客人撫摸乳房、大腿、陰部等處，而為猥褻之性交易行為，以每○時新台幣（下同）九百元，最低消費二○時為一節（一千八百元）之代價，由公司每○時從中抽三百元圖利。嗣於同年十月六日上午二時三十分許，媒介郭○敏、尤○玲及鄭○純三人至宜蘭縣羅東鎮○○路○號「法老王ＫＴＶ」第二十七號包廂內，為男客黃○豪、張○文、方○尉伴唱，尚未著手猥褻行為，即為警查獲等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人共同連續意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪刑，固非無見。
惟查：⑴本件公訴意旨係認上訴人核犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項及八十八年四月二十一日修正公布前之刑法第二百三十一條第二項之罪，其以一行為同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條論處。原判決則以兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項（贅引第一項）為刑法第二百三十一條第二項之特別規定，故應僅論以兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪。然依原判決事實記載，上訴人所媒介為猥褻之性交易之女子，除未滿十八歲之郭○敏外，尚有已滿十八歲之鄭○純、尤○玲等人，其中對於媒介未滿十八歲之少女郭○敏部分，固應論以兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，但對於媒介已滿十八歲之女子鄭○純、尤○玲等人從事猥褻之性交易部分，究竟成立何項罪名？又與媒介郭○敏從事猥褻之性交易部分有何法律關係，原判決均未審酌說明，自有判決不適用法則及理由不備之違法。⑵原判決理由記載上訴人係「非常男女」傳播公司負責人，僱用未滿十八歲之少女郭○敏及已滿十八歲之女子鄭○純、尤○玲等人，於八十六年十月六日上午二時三十分許，媒介郭○敏、尤○玲及鄭○純三人至宜蘭縣羅東鎮○○路○號「法老王ＫＴＶ」第二十七號包廂內，為男客黃○豪、張○文、方○尉伴唱等情，有宜蘭縣警察局羅東分局公正派出所臨檢紀錄表可稽等語。然臨檢紀錄表（見偵查卷第十九頁），並無該派出所之公印文及承辦警員之簽名，是否為警察人員本於其職務作成之報告文書，已非無疑；且此文書若係基於他人之陳述而作成，或為其判斷之意見，其本身無從依直接審理方式加以調查，依刑事訴訟法第一百五十九條之規定應認無證據能力。原審未傳訊警員查明真相，遽予採為論罪之證據，不僅採證違法，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院
得依職權調查之事項，應認上訴為有理由，原判決有撤銷發回更審之原因。本件發回後，因刑法第二百三十一條第二項已經修正，應注意比較適用，一併敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十八 日
Ａ