最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六○四七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 徐光佑律師
右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月
二十七日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第五二○號，起訴案號：台灣台北地
方法院檢察署八十四年度偵字第二一二四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
緣張皓翔（已歿）、張家華（已判刑定讞）父子因欲販賣化學合成麻醉藥品安非他命（下稱安非他命）予江雪惠牟利。因手上缺貨，乃由張家華打電話欲向上訴人乙○○購買；乙○○基於同時幫助上訴人甲○○非法售賣及幫助張家華購買安非他命之犯意，分別聯絡甲○○、張家華前來交易。甲○○乃意圖營利，夥同已滿十八歲綽號「阿成」之男子，於民國八十四年九月二十三日下午八時許，前往台北縣中和市○○路一四三巷四十弄六號乙○○家中，與張家華洽談買賣事宜，雙方議定二兩安非他命以新台幣（下同）十萬元價格成交；張家華隨即交付綽號「阿成」價金十萬元，雙方並約定當日晚間十一時許，在台北縣中和市○○路口統一超商前交付安非他命。甲○○與綽號「阿成」隨即離去取貨赴約，嗣於交付張家華安非他命前即為警查獲，在甲○○與綽號「阿成」所騎乘之機車上扣得安非他命毛重一百三十七點四公克（淨重一百二十九點五公克），致雙方買賣不成。甲○○另承前揭非法販賣安非他命之概括犯意，以呼叫器電話台00000000代號３４０００為聯絡工具，自八十五年八月中旬起至八十六年元月八日止，在台北縣中和市○○街一一二巷二三弄二四號三樓李詩堅家中，先後多次非法售賣安非他命予李詩堅吸用，每次一千至二千元不等；自八十四年七、八月間起至八十六年元月八日止，在台北縣中和市○○路五四號十六樓謝敏義家中，先後多次非法售賣安非他命予謝敏義吸用，每次一千至二千元不等；又自八十五年十二月間起至八十六年元月八日止，在李詩堅上揭住處，先後多次非法售賣安非他命予許芳銘吸用，每次五百元至一千元；另自八十四年七、八月間起至八十六年元月九日，在台北縣中和市○○路五四號十六樓謝敏祺家中，先後多次非法售賣安非他命予謝敏祺吸用，每次數量二千元，嗣又為警查獲等情。因而撤銷第一審關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分之不當判決（原判決誤將第一審判決全部撤銷），改判論處甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品；乙○○幫助非法販賣化學合成麻醉藥品，未遂，累犯罪刑。固非無見。惟查：㈠判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，並不以販入後復行賣出為要件，只需以營利為目的，將化學合成麻醉藥品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，縱尚未為交付麻醉藥品或價金，仍不得視為未遂。本件原判決認定甲○○意圖營利，基於概括之犯意，販賣安非他命予李詩堅、謝敏義、許芳銘、謝敏祺及張家華等人，而乙○○亦基於意圖營利，幫助甲○○非法售賣及幫助張家華販入安非他命等情。則甲○○意圖營利，於販
入安非他命之初，其犯罪已告成立。縱其售賣安非他命予張家華部分，僅收取價金，尚未交付安非他命，即被警查獲，仍無解於其販賣既遂之責任。乃原審認定甲○○售賣安非他命予張家華部分成立販賣化學合成麻醉藥品未遂罪，而乙○○亦成立販賣化學合成麻醉藥品未遂罪之幫助犯，予以減輕其刑，委有適用法則不當之違誤。㈡按無證據能力、未經合法調查、顯與事理有違、或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。而證據能力之有無，乃法院應依職權調查之事項。在通訊保障及監察法制定公布前實施通訊監聽所取得被告與證人之對話紀錄，固非不得採為證據，但仍應依刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定踐行調查證據之程序，始稱適法。原審認定乙○○犯罪，在採證上曾援引其與同案被告張浩翔間之電話監聽紀錄資為論罪之依據，但台北市政府警察局中正第一分局監聽乙○○之電話，有無依照法定程序為之，該項證據資料之取得是否合法，能否加以採擷，均未見原審加以調查說明。按上開分局刑事案件移送書破案經過欄上雖載有曾向檢察官聲請通訊監察書情事，但卷查並無該監察書及聲請書附卷可查，且監聽譯文上之通話人處有部分用立可白塗改為「阿德」者（原審指為乙○○）（見第二一二四八號偵卷第一、五一至五二頁），何以如此？原審未待調查清楚，審認明白，逕採為斷罪之資料，難謂無調查證據未盡及判決理由不備之可議。㈢刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個犯罪行為，同時同地侵害數個同種或異種之法益，而觸犯數個不同或相同之罪名而言。本件原判決既認定乙○○同時同地幫助甲○○非法售賣及幫助張家華販入安非他命，似係以一個犯罪行為同時同地觸犯二個販賣化學合成麻醉藥品罪名，有想像競合犯之適用，原判決漏未依刑法第五十五條之規定從一重處斷，併有判決不適用法則之疏漏。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日