最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六○二二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年七月十八日
第二審更審判決（八十九年度上更（二）字第五三號，起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署八十七年度偵字第二七四一九號、八十八年度偵字第一八八六號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決關於竊盜部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○竊盜部分科刑判決，改判依牽連關係論處上訴人連續於夜間侵入住宅竊盜罪刑，固非無見。惟查：（一）原判決雖認定上訴人所犯持有槍械等罪所處之刑，於民國八十七年六月二十五日假釋交付保護管束，於八十七年十二月十三日假釋期滿。但依原審卷附上訴人前案紀錄表內載：台灣台中地方法院檢察署八十七年度執更字第一九五○號、台灣彰化地方法院檢察署八十七年度執助字第五三○號執行指揮書均載上訴人假釋期滿日期為八十七年十一月十三日，惟台灣新竹地方法院檢察署八十六年度執助字第四八六號執行指揮書則載執行完畢日期為八十七年十二月十三日 (見八十七年度偵字第二七四一九號卷第七、九頁），究竟上訴人刑期應執行至何時屆滿，因上訴人最後一次竊盜日期為八十七年十二月五日，事涉其是否成立累犯問題，原審未予查明，遽行判決，有嫌率斷。（二）按利用不知情之人犯罪者，為間接正犯，其犯罪型態有別於直接正犯。故犯罪事實若有此記載，自應於判決理由內加以論斷說明，否則即有理由不備之違法。原判決事實認定上訴人利用不知情之朱石昌偽造江玲華之署押各一枚於八十七年十一月九日補照登記書及汽（機）車過戶登記書上，及利用洪文祥不知情之配偶於該汽（機）車過戶登記書之原車主名稱欄偽造「黃志興」之署押一枚（原判決第三頁第四至六行及末二行）。惟其理由內對於上訴人此部分行為應否成立間接正犯，則漏未敘明，有理由不備之違法。（三）原判決雖認上訴人與被害人江玲華縱係五親等內血親，該竊盜罪顯已據被害人依法訴追在案（原判決第八頁第九、十行），惟苟上訴人為被害人江玲華之五親等內血親，上訴人所犯既為親屬間竊盜，自必須被害人對之有明確之告訴意思表示，方得予以追訴。卷查依車輛竊盜電腦資料所載（見八十七年度偵字第二七四一九號偵查卷四四頁），江玲華於八十七年十一月九日失竊機車之同日雖即報案，並於八十七年十二月二十七日警訊時指稱：竊嫌係其表弟甲○○，因竊嫌對該住宅甚了解等語，惟於同日警訊時，被詰以：「有何意見？」猶稱：「沒有」，則得否以被害人曾前往警局報案，遽認被害人確有告訴之意，似有再根究明白之必要，以昭折服。（四）當事人聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，且非不能調查或不易調查，而法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。查上訴人八十九年七月五日聲請狀主張其竊取黃敬育物品之時間，為八十七年十二月五日下午四時，非原判決認定之同日晚上十時，並請求傳訊被害人黃敬育云云（見原審卷第九一頁），原
審未予調查，亦未說明不予採信之理由，亦嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分仍有發回更審之原因。又本件加重竊盜部分雖不得上訴第三審，但牽連之偽造私文書輕罪部分既得上訴第三審，自得上訴於第三審法院，合予敘明。
貳、上訴駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒，而使他人交付其物，累犯罪刑及行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人所辯，為飾卸之詞，不足採信，亦於理由內詳予指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。上訴意旨略以：（一）上訴人於八十九年七月四日原審審理時，已抗辯警訊時係受刑求，乃原審未予調查，亦未說明不予採信之理由，有判決不載理由之違法。（二）上訴人係於八十七年十一月十三日假釋期滿，原判決載為同年十二月十三日期滿，有證據上理由矛盾之違法。（三）原判決未說明扣案開山刀並非上訴人所有之理由，且既未宣告沒收，又未諭知發還，亦有未合。（四）上訴人偽造謝永泰及謝榮文書部分之行為與偽造江玲華、黃志興文書部分，乃基於概括犯意而為，原判決認定係另行起意，無連續犯關係，自屬違背法令。（五）原判決事實欄認定上訴人係北上桃園向朋友許文成借款未果，惟許文成於警訊證稱未與上訴人談借款之事，原判決之認定與卷證不符，有證據上理由矛盾之違法。（六）原審審理時未提示謝榮身分證之贓物領據，亦未提示上訴人及謝榮之筆錄；再上訴人當時有無持刀架住謝榮脖子，如何取走謝榮財物，或係趁機行竊，如何構成累犯，原審均未詳查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。惟查：（一）上訴人於八十九年七月四日原審審理時，並未抗辯警訊時係受刑求，有該日審理筆錄可按，原審未予調查，亦未說明不予採信之理由，並無判決不載理由之違法。（二）上訴人謂其係於八十七年十一月十三日假釋期滿，原判決雖誤載為同年十二月十三日期滿，再原判決事實欄認定上訴人係北上桃園向朋友許文成借款未果，雖與許文成於警訊證稱未與上訴人談借款之事，略有未合，而均有微疵，但此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。（三）原判決事實欄已載明扣案開山刀為上訴人友人所有之物，且又非被害人被劫取之物，則原判決未諭知沒收、發還，於法並無不合，上訴意旨執以指摘殊非第三審上訴之適法理由，（四）上訴人偽造謝永泰及謝榮文書部分之行為與偽造江玲華、黃志興文書部分，乃另行起意，無連續犯關係，原判決已於理由內說明，並無違背法令之處，不得任意指摘，據為上訴之理由。（五）上訴人於八十九年七月四日原審審理時，原審曾提示贓物領據及謝榮之筆錄，並訊問上訴人以前所言是否實在，且經上訴人答稱實在，原審自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。其餘上訴意旨並未針對原判決所為論斷，依據卷內資料為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十八 日