最高法院刑事判決 八十九年度台上字第六○○六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七月十
八日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第八七七號，起訴案號：台灣桃園地方法
院檢察署八十六年度偵字第一二四二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑六月確定，於民國八十一年十一月十四日執行完畢，猶不知悔改，明知安非他命業經行政院衞生署公告列入化學合成麻醉藥品，竟基於意圖營利之概括犯意，自：㈠、八十六年七月起購買安非他命，共計二次，均以電話000000000事先聯絡後，以每包新台幣（下同）五千元至一萬五千元不等之價格，將安非他命送至桃園縣中壢市○○○街三十號四樓，連續多次將安非他命販售予黃國正（由第一審法院另案審理）。㈡、於八十六年九月初，至宜蘭縣向不知姓名之女子，意圖販賣營利而販入安非他命二十八包（原毛重一千一百二十二公克，經採樣毛重○‧六五公克、淨重○‧三六公克，取○‧○五公克化驗，餘毛重一一二一‧三五公克及淨重○‧三一公克）藏置於桃園市○○街一八六巷六弄十五號租屋處，旋於八十六年九月十一日十六時許，為警在上址查扣該安非他命二十八包及上訴人所有供犯罪所用之電子秤一台、電子計算機一台，上訴人則趁機逃逸等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，以上訴人行為後，毒品危害防制條例雖已公布施行，經新舊法比較結果，應適用有利於上訴人之修正前法律，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又麻醉藥品限供醫藥及科學之需用，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，麻醉藥品管理條例第十三條有明文規定，故該條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品類及其製劑罪，須以「非法」販賣為其構成要件之一，並非凡有販賣行為即須科以該項罪責。原判決論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，惟於事實欄並未認定記載上訴人係「非法」販賣，自不足為適用法令之依據。又此項非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人有營利之目的意思，而販入或賣出化學合成麻醉藥品或二者兼而有之之犯行者為其構成要件。故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。上訴人於原審並執此為辯（原審法院上更㈠字卷第二三○頁正面）。原判決事實欄雖認定記載上訴人基於意圖營利之犯意販賣安非他命予黃國正，惟於理由之㈠僅謂刑罰上所規定之販賣罪，需以營利之意思，而有販入或賣出之行為，方足構成云云。並未敘明其憑以認定上訴人有營利意圖之證據及理由，亦有理由不備之可議。㈡、有罪之判決書應記載事實，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確之記載，始足為適用法律之依據。原判決事實之㈠僅認定載謂上訴人自八十六年七月起購買安非他命，共計二次，均以電話聯
絡後，以每包五千元至一萬五千元不等之價格販售予黃國正云云。對於上訴人該二次販賣安非他命之起迄時間，及每次販賣之數量（包數）究竟如何？未為明確之認定記載，亦不足為論罪科刑適用法律之依據，於法亦有未合。㈢、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決認定上訴人有販賣安非他命予黃國正之犯行，無非以另案被告黃國正之供述為論據。然上訴人既矢口否認有該犯行，於原審辯稱八十六年間伊所使用之電話為0000000000及0000000000，至於000000000號電話非伊所有或持用。黃國正指以該電話與伊聯絡購買安非他命一節，顯非事實等語（原審法院上訴字卷第十九頁正面、第二十二頁正面，上更㈠字卷第二三○頁正面）。而黃國正於警訊中雖稱於八十六年七月份開始向上訴人購買安非他命，共二次；於檢察官偵查時則稱八十六年五月間起至查獲止，其安非他命都是向上訴人買的，平均每月約買三次，每次五千元至一萬五千元不等，都打上訴人之000000000行動電話聯絡（台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一二四二○號偵查卷第五十八頁正面、第二十八頁背面、第三十二頁背面）；嗣於原審又改稱是與上訴人一起向黎文泉買的，因伊沒車才請上訴人幫伊買。是上訴人替伊買，共有二次，每次一萬五千元，是二人合買一兩安非他命，一兩是三萬元，伊給現金等語（原審法院上更㈠字卷第一二六頁正面）。其前後之陳述不一，非無瑕疵可指。況中華電信公司桃園營運處八十九年五月十一日桃服（89C06 ）字第三二一號函，亦稱上開000000000號行動電話之租用人為黎文泉（原審法院上更㈠字卷第一四五頁），並非上訴人。是黃國正前開不同之供述，何者與事實相符，尚非無疑。原判決對前開行動電話於八十六年七月起是否為上訴人所持用，或黃國正如何以該支他人之行動電話與上訴人聯絡，未予釐清論述，復未說明有何佐證足以證明黃國正於警訊中之供述與事實相符，遽採其警訊中片面且有瑕疵之陳述，為認定上訴人以前開000000000號行動電話與黃國正聯絡，而販賣安非他命予黃國正犯行之主要論據，尚嫌速斷，於法亦有未合。㈣、當事人聲請調查之證據，若於待證之事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事，踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，或於判決理由內記載無調查之必要，仍係審判期日應行調查之證據而未予調查，其判決即難謂非違法。上訴人於原審中聲請傳訊證人范光城、劉玟伶、林原慶、許來英以證明八十六年間伊確實租屋居住於桃園縣中壢市，前開桃園市○○街一八六巷六弄十五號非其租處，在該屋所查扣之安非他命等物品非伊所有一節，攸關上訴人之辯解是否可採之認定，且非不易或不能調查。原判決未予調查論述明白，遽以上訴人聲請傳喚范光城、劉玟伶係欲證明上訴人於案發時居住於前開桃園市○○街一八六巷六弄十五號云云，認無傳訊調查之必要，亦有調查未盡之可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十 日