最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五九九六號
上 訴 人 乙○○
甲○○
丙 ○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月
二十八日第二審更審判決（八十八年度上重更㈠字第四七號，起訴案號：台灣台北地
方法院檢察署八十七年度偵字第四○五○、四○五一、四○五二、四○五三、六六四
九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：
本件原判決認定：上訴人乙○○與香港籍綽號「阿 KEN」之成年男子於民國八十七年二月初，謀議由乙○○負責將海洛因、安非他命私運進入台灣，「阿 KEN」則給予乙○○每箱毒品港幣五十萬元之代價。乙○○即於二月十六日赴大陸深圳將紙箱十只交予「阿 KEN」指定綽號「Ｂ仔」之成年人，同月十八日，「Ｂ仔」將五箱已裝妥毒品之紙箱交付乙○○，乙○○旋連同其他三九五箱海蜇皮運至廣東澳頭港，其中裝毒品之紙箱外包裝上標示「Ａ」，裝海蜇皮者標示「Ａ」，委託陳金有安排私運至基隆市○○○路三三○號和泰製冰有限公司（下稱和泰公司），運費新台幣（下同）四十萬元。陳金有乃聯絡上訴人丙○表明要私運一批海蜇皮至台灣，並談妥運費以每公斤十五元計算共十三萬五千元。二十日，丙○囑已出海作業之泉宏八號船長黃慶祥前往廣東澳頭港與陳金有聯絡，二十一日，泉宏八號漁船未經許可抵達廣東澳頭港，二十二日，泉宏八號接取該三百九十五箱海蜇皮及五箱毒品後返回台灣。陳金有即告知乙○○貨將抵達，並囑丙○將貨運抵和泰公司。二十三日，乙○○自香港搭機來台，立即聯絡遠住高雄之上訴人甲○○會面，告以走私安非他命進來，需其開車運送。二十四日，乙○○與「阿 KEN」聯絡，得悉負責接運毒品之林紀文電話號碼，並約定見面時互以「阿 BEN」稱呼對方，四人即以保密性較高之香港GSM 國際漫遊電話互相聯絡，當晚乙○○與林紀文相約見面，要求林紀文提供車輛，林紀文明知乙○○等走私安非他命，仍同意代為租車。二十五日凌晨，泉宏八號返抵野柳港，丙○僱車將該三百九十五箱海蜇皮及五箱毒品運至和泰公司之冷凍庫存放，同日上午八時五十分，林紀文向新莊市正揚小客車租賃公司租用ＨＶ九四八○號小客車，並配打備用鑰匙一支，於十時三十分許在遠東國際大飯店旁將該車行照、備用鑰匙交予乙○○，約定載運毒品後駛至基隆市○○路一七七號基隆保齡球館停車場轉手。甲○○旋駕該車載送乙○○抵達和泰公司，並續駕該車至基隆市區購買大鎖後於十二時三十分返回，二人於下午一時十分貨放入冷凍庫存放後即進入二一○冷凍庫中找尋外包裝上有「Ａ」字樣之五箱毒品，下午二時二十五分許，乙○○、甲○○將該五箱毒品放入車後行李箱正欲離去時，被調查人員當場查獲，並扣得該五箱毒品，計海洛因磚六十六塊 (淨重二三○七四‧九七公克) 、安非他命三十七袋（淨重七十五‧九九公斤）及海蜇皮三百九十五箱（重七九○○公斤，完稅價格為五十二萬一千零八十四元），同時在乙○○配合
下捕獲林紀文，起出其丟棄之小客車鑰匙。另扣得供走私使用之行動電話等物如原判決附表所示等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○共同運輸毒品罪刑，固非無見。
惟查刑事被告在訴訟上有依賴律師為其辯護之權，其功能在使被告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判，法院於訴訟程序之進行，對於此項辯護權之實踐，自不得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟上之程序正義。又每一被告最多可選任三位辯護人；被告有數辯護人者，送達文書應分別為之；審判期日應通知辯護人到場，刑事訴訟法第二十八條、第三十二條、第二百七十一條第一項規定甚明。本件上訴人乙○○除於八十九年一月五日選任吳麒律師為原審之辯護人外，另於同年四月十三日原審受命法官調查時，再選任黃怡騰律師為辯護人，黃怡騰律師並於同年五月二十六日聲請閱卷，有刑事委任狀二紙及台灣高等法院律師電話傳真聲請閱卷單一紙附卷可稽（見原審更㈠卷第六七、一二四、一七七頁）。原審於八十九年五月三十日指定同年六月十四日為審判期日，自應依法通知上訴人乙○○選任之二位辯護人，乃原審竟僅通知吳麒律師，而未通知黃怡騰律師，致黃怡騰律師未能於審判期日到場為上訴人乙○○辯護，揆之首揭說明，其踐行之訴訟程序自屬違背法令。上訴人乙○○上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認此部分仍有發回更審之原因。
二、駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○私運管制物品進口部分上訴意旨略稱：其係被人利用，所得酬勞不多，且行為後已坦承犯罪，又久病纏身，請改處較輕之刑，給予自新機會等語。上訴人甲○○私運管制物品進口、非法運輸化學合成麻醉藥品部分上訴意旨略稱：㈠其以為乙○○是走私海蜇皮，不知還有夾藏毒品，純係被人利用之工具，其供承以前幫乙○○開車二次，第一次代價三十萬元，第二次十五萬元，是指走私海蜇皮等私貨，並不是指毒品，倘二人有運輸毒品之犯意聯絡，由其開車即可，何必再找林紀文租車？況乙○○在調查及偵查中亦供稱甲○○不知情，原審不察，就超越其所知之範圍論以共犯，適用法則顯有不當。㈡原審未深究調查局有無違反通信監察情事，亦未依其聲請調查電話通聯情形，即認其行動電話係供本件犯罪之用，有調查未盡之違法。又調查筆錄上記載十四時二十五分拘提，報告書上記載十七時十分至十九時為在途期間，是從十四時二十五分起至十七時十分止，未見有何偵查作為，堪認係掩飾刑求；而錄影帶顯示下午六時四十分開始製作筆錄，與報告書所載十九時抵達不符，且筆錄第七頁有部分是後來所加添，不無偽造之嫌，原審未予查明，訴訟程序明顯違法。況依錄影帶所示，其於二十一時十四分被帶離偵訊室，二十一時二十一分帶回，二十一時四十六分再被帶離，二十一時五十一分帶回，此二段長達十二分鐘之時間，委任律師張至剛均未在場，足認其係被帶往他處脅迫及恐嚇，原審僅憑調查局函及所附照片，認其所辯非屬實情，亦有違誤等語。惟查原判決認定上訴人丙○共同私運管制物品進口逾公告數額之事實，已敘明係依憑
丙○於警訊及偵審中之自白，同案被告乙○○及泉宏八號漁船之船員郭瑞豐、黃登雄、蔡俊煌、劉清是、蔡正號等人之供述，扣案之傳真紙一張、送貨單一本暨附卷之財政部基隆關稅局鑑定函、漁船進出港申請書影本，為其所憑之證據。按刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原審既已審酌丙○之犯罪動機、犯罪後態度、所為危害不小等一切情狀，所處有期徒刑三年亦未逾越法定刑之範圍，自不得任意指摘，以為第三審上訴之理由。丙○上訴意旨僅請求改處較輕之刑，給予自新機會，並未依據卷內資料具體指摘原判決如何違法，自非適法之第三審上訴理由。次查原判決認定上訴人甲○○共同非法運輸化學合成麻醉藥品及私運管制物品進口逾公告數額之事實，已敘明係依憑甲○○於調查時供稱：「八十七年二月二十五日上午九時許 (原判決誤載為中午) ，在遠東國際大飯店地下室咖啡店，乙○○告訴我，毒品已到基隆。由於乙○○不會開車，所以由我負責駕車載乙○○至和泰公司接運毒品。在前往和泰公司路上，乙○○曾表示，毒品可能運送至基隆保齡球館或基隆培德路附近。毒品走私進基隆港前，只知道會藏放在和泰製冰廠」、「八十七年二月二十五日中午，我載乙○○至和泰公司……將乙○○已拆開外包裝之藏有毒品之紙箱搬至車廂後，為調查員及憲兵查獲」、「八十七年二月二十一日，乙○○曾打電話給我，因其賭博輸了很多錢且在台不會開車，希望我幫他開車接運毒品，我因生意很忙新店開張，且自己很想改過自新，不再從事接運毒品工作，故曾婉拒，但在乙○○一再要求下，才同意參與」，以及於檢察官偵查中坦承其知道此次接運的是安非他命，核與乙○○於調查、偵查中供述：「此次運輸毒品過程中，毒品進入台灣後，我找他（指甲○○）幫忙負責在台駕車接運，他主要負責聽我指示幫我在製冰廠抽出做有記號的夾藏毒品，並聽我的指示送至指定地點」、「事成之後，我會給他二十萬元至三十萬元間的代價」等語相符，甲○○並供承八十五年、八十六年各代乙○○開車二次，得報酬三十萬元、十五萬元等情。又乙○○租用和泰公司之冷藏庫後，因事忙由甲○○處理，八十七年二月二十五日中午，乙○○等甲○○到後，才一起進入冷藏室將標有記號之毒品取出等情，亦據證人游玉蘋於調查中及第一審證述甚詳，復有在甲○○身上起出之香港國際漫遊電話一具及安非他命三十七袋扣案，暨法務部調查局檢驗通知書、財政部基隆關稅局鑑定函附卷可稽，為其所憑之證據。卷查上訴人甲○○在檢察官偵查中已供承「我本來只知是安非他命……被抓後開封才知有毒品海洛因」、「（以前幫乙○○開車）有二次，亦是在和泰製冰廠『接應』。第一次給三十萬，第二次給十五萬，這次他說做完後再給我」等情甚詳（見四○五一號偵查卷第十六、十七頁），而走私毒品集團為求僥倖，犯罪手法極盡曲折隱秘之能事，眾所周知，乙○○找甲○○開車運送，另由林紀文出面租車輾轉換手，並不違常情，原審不採乙○○所為對甲○○有利之供述，係取捨證據之職權行使，亦無違法可言。甲○○上訴意旨第一點，對原審採證職權之依法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原審並未以甲○○之電話通聯紀錄為證據，調查局如何對甲○○等犯嫌實施通信監察，於原判決之論斷亦無影響，而乙○○、甲○○等人係以保密性較高之香港國際漫遊電話互相聯絡，已據乙○○、甲○○一致供明（見四○五二號偵查卷第十三頁反面，四○五一號偵查卷第十頁反面) ，原審未調查本案實施通信監察及甲○○之電話通聯情形，不能指為違法。甲○○調查筆錄第七頁反面增載「在此之前，我並不知道該批毒品數量，亦不知有海洛因毒品，僅知有安非他命」部分，經甲○○按捺指印於其上，且
與甲○○在檢察官偵查中之供述一致，顯不生偽造之問題。至甲○○辯稱其被調查員威脅恐嚇、刑求逼供一節，原判決已說明經函調甲○○入所之病歷卡，其上記載「目前健康情形良好、無外傷」，有台灣台北看守所函及病歷卡可參。又原審法院前審調閱錄影帶勘驗結果，甲○○指調查員王生明向其恐嚇之時間約在晚間九點四十三分左右，經將該錄影帶時間調至該時分，「九時四十二分五十四秒有三位不詳姓名者進入（甲○○謂係檢察官），聲音均不清楚」，「約九時十一分張至剛律師進入偵訊室，並交付委任狀給被告（指甲○○）簽署，約九點十四分十秒，被告及張律師離開座位到外面，約十五分張律師又進入偵訊室被告並未進入約九時二十一分，被告被帶入偵訊室並開始作筆錄，錄影帶聲音不清楚，約九點三十八分律師表示意見，約九時四十分左右律師跟調查員走至門口，律師又馬上回座，約九時四十二分有三位不明人士進入偵訊室，約九時四十三分律師跟三位人士說明，約九時四十六分三十秒左右，被告被帶出偵訊房，約九時五十分左右，被告被帶入偵訊室，約九時五十四分，律師出偵訊室立即又回來，約十時二十分左右，被告在閱覽筆錄，約十時三十二分左右，被告被帶到門口照像……約十時三十六分左右偵訊完畢」，是偵訊時均有張至剛律師在場，且張律師於原審證稱伊在場時並無刑求，而甲○○所指恐嚇情事，訊據證人王生明供稱因張至剛律師以咳嗽等方式暗示甲○○不要回答，伊有告知律師，再有這樣動作即請張律師出去等語，甲○○亦稱王生明是跟張律師吵起來，則王生明調查員既係與律師起爭執，自非對甲○○有何恐嚇行為。而甲○○在二十一時十四分許被帶往記者會現場，二十一時四十六分許二度到記者會場供拍照，有調查局函及所附照片二張可按。且甲○○於檢察官偵查時供承「我本來只知是安非他命，後來到現場看到五個箱子，他叫我搬上車，被抓後開封才知有毒品海洛因」，倘甲○○係不知情，因受調查員威脅而為不實之自白，何以又在檢察官偵查時為相同之供述，是其所辯顯無足採（見理由貳第三項）。而調查筆錄上記載十四時二十五分拘提，報告書上記載十七時十分至十九時為在途期間，並不能證明甲○○曾遭刑求，錄影帶顯示下午六時四十分開始製作筆錄，與報告書所載十九時抵達不符，對甲○○是否成罪及應負之刑責，亦無影響。甲○○二次被帶離偵訊室，均係被帶往記者會現場，且時間甚短，原審已經查明並敘述甚詳，甲○○上訴意旨第二點，對原審採證認事之職權行使，任意指摘，其餘上訴意旨，徒憑個人意見，就不影響判決本旨之枝節問題，執詞爭辯，均非合法之上訴理由。綜上所述，丙○、甲○○此部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。至其二人違反中華民國船舶非經許可不得航行至大陸地區之規定部分，原判決係論以台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴於第三審法院之案件。而丙○私運管制物品進口部分及甲○○私運管制物品進口、非法運輸化學合成麻醉藥品部分之上訴不合法，應從程序上予以駁回，關於違反台灣地區與大陸地區人民關係條例部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 洪 清 江
法官 蕭 仰 歸
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十八 日
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