臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第3008號
原 告 遠傳電信股份有限公司
法定代理人 徐旭東
訴訟代理人 張超然
吳志光律師
朱百強律師
楊代華律師
簡維克律師
卓翊維律師
被 告 台灣大哥大股份有限公司
法定代理人 蔡明興
訴訟代理人 李宗德律師
嵇珮晶律師
上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國105年4月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應向國家通訊傳播委員會申請繳回如附表一編號1所示頻段之頻率。
被告不得以任何方式使用如附表一編號1所示頻段之頻率。在被告於第一項所示之申請經國家通訊傳播委員會核准前，被告不得以任何方式使用如附表一編號2所示頻段之頻率。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決勝訴部分於原告以新臺幣叁億貳仟零陸拾叁萬元或同額之遠東國際商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖億陸仟壹佰玖拾壹萬叁仟叁佰壹拾叁元或等值之台北富邦商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。 所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主 要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為 同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進 行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求 之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避 免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95
年度台上字第1573號判決意旨參照)。經查，原告起訴時訴 之聲明為：㈠被告於向國家通訊傳播委員會（下稱通傳會） 申請繳回如附表一編號1所示頻率（下稱C4系爭頻段）並經 通傳會核准前，不得以任何方式使用如附表一編號2所示頻 率（下稱C1系爭頻段）。㈡被告應立即向通傳會申請繳回C4 系爭頻段之頻率等語（見本院卷一第4頁）。嗣於民國104年 9月1日，主張係依侵權行法律關係及公平交易法第30條規定 ，請求被告賠償其損害，併聲明：被告應給付原告新臺幣（ 下同）10億0,580萬元，暨自追加起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止之法定遲延利息等語（見本院卷一第56頁）；再於 104年9月14日言詞辯論期日增加依民法第227條不完全給付 法律關係而為請求（見本院卷一第107頁）。另於105年1月 18日言詞辯論期日當庭變更訴之聲明第3項之金額為：被告 應賠償原告自104年5月8日起至本院言詞辯論終結日止原告 所受損害，及自本院言詞辯論終結日起至原告向通傳會申請 指配如附表二編號編號1所示頻率（下稱C4頻段）獲准之日 止，按月給付原告3,862萬5,000元（見本院卷二第192頁） 。再於105年4月8日以民事擴張起訴聲明狀增加訴之聲明： 被告不得以任何方式使用C4系爭頻段之頻率，並就損害賠償 變更為：被告應給付原告10億0580萬元，暨自追加起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語（見本院卷三 第62頁）。被告雖不同意原告所為訴之追加，惟原告起訴時 係主張被告依兩造簽立之協議書（下稱系爭協議書），負有 向通傳會申請繳回C4系爭頻段義務，並以被告違反系爭協議 書約定為由請求被告給付損害賠償，原告先後追加、變更之 請求均係本於原告主張被告依系爭協議書有繳回C4系爭頻段 義務之同一基礎原因事實所為，且原告依系爭協議書所為請 求被告繳回C4系爭頻段，與其所主張之損害賠償法律關係之 主要爭點有其共同性，請求利益之主張在社會生活上可認為 同一，而就原請求之訴訟資料及證據資料，於本件審理進行 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免 重複審理，堪認其請求之基礎事實係屬同一，依照前開規定 及最高法院意旨，原告上開訴之變更及追加，自應准許。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造於102年10月間參與通傳會之行動寬頻 業務競標，兩造標得之1800MHz頻段均有部分頻率與彼此現 用於2G服務之頻率重疊，雙方為即早收回頻率以使用於4G服 務，遂於103年6月18日簽訂系爭協議書，約定分兩階段繳回 重疊頻率。第一階段兩造業已如期履行，就第二階段所涉頻
率，依系爭協議書第壹、二約定，雙方應同時繳回重疊頻率 ，且未同時取得通傳會核准前，另一方不得使用他方已獲准 繳回之頻率。原告分配持用之C1系爭頻段已於103年12月5日 向通傳會申請繳回，被告依系爭協議書本負有立即向通傳會 繳回C4系爭頻段之義務，詎被告迄未依約申請繳回，復就原 告繳回之C1系爭頻段申請指配獲准，顯係故意違約。依前開 系爭協議書之約定，原告自得請求被告向通傳會申請繳回C4 系爭頻段，且於申請繳回前不得使用該頻段及C1系爭頻段。 又被告遲不繳回C4系爭頻段，已違反上開系爭協議書義務， 應負不完全給付之損害賠償責任；另被告先申請指配原告繳 回之頻段，但保留自身應繳回之頻段，已悖於商場誠信，且 係以打壓及損害原告4G服務競爭力為目的，使被告之4G頻寬 大幅高於原告，趁此取得消費者青睞，係以違背善良風俗之 方法加損害於原告，並影響交易秩序，應依民法第184條第1 項後段之侵權行為規定及公平交第法（下稱公平法）第30條 之規定賠償原告損害。原告係以117.15億元標得C4頻段，被 告取得通傳會核准換照使用其標得之如附表二編號3所示頻 率（下稱C1頻段）之日為104年5月8日，理應原告從是日起 亦得使用C4頻段，從該日起算至4G電信執照有效期限日即11 9年12月31日止雙方原可使用標得頻率期間為15.67年，每年 原告受有損害4億6,351萬6,273元（計算式：117.15億元1 0MHz×6.2MHz15.67年＝4億6,351萬6,273元，元以下四捨 五入），爰依民法第227條第1項、或民法第184第1項後段及 公平法第30條之規定，擇一請求被告賠償自104年5月8日起 至原告依2G執照使用期限106年6月30日止原告所受損害10億 0,580萬元（計算式：4億6,351萬6,273元×2年+55/365日＝ 9億9,687萬7,464元，惟原告請求10億0,580萬元），暨民事 追加起訴及陳報二狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利息等 語。併聲明：㈠被告應立即向通傳會申請繳回C4系爭頻段之 頻率。㈡被告不得以任何方式使用C4系爭頻段。㈢在被告於 第一項所示之申請經通傳會核准前，被告不得以任何方式使 用C1系爭頻段。㈣被告應賠償原告10億0,580萬元，及自民 事追加起訴及陳報二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。㈤願以現金或等值之遠東國際商業銀行股份 有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：系爭協議書締約目的包含追求雙方各自基於商業 考量而共同決定於符合雙方商業利益之最佳期限，同時繳回 1800MHz頻段2G電信執照；及追求雙方於同日共同繳回之前 提下，同時使用1800MHz頻段發展4G電信服務，是依系爭協 議書壹、一、㈡、㈢及壹、二、㈡、㈣之約定觀之，系爭協
議書主給付義務應為簽立系爭協議書之日起2個工作日內， 兩造共同協議向通傳會申請繳回如附表三所示頻率（第一階 段），及應於105年2月29日前共同協議向通傳會申請繳回如 附表一所示頻率之最佳期限（第二階段），惟原告在未經通 知被告之情形下，為儘早取得4G市場之競爭力而片面逕自繳 回C1系爭頻段，實已違反系爭協議書壹、二、㈠所定應同日 共同申請繳回之義務，無權請求被告提前繳回C4系爭頻段， 及不得使用C1系爭頻段。又原告為使被告同意提前將近3年 繳回如附表三編號1所示頻率（即C3頻率中1743.7MHz-1745M Hz、C4頻率中1745MHz-1748.7MHz），提早1年繳回C4系爭頻 段，以利原告提前取得C3頻率完整使用於其4G業務（即第一 階段由被告繳回之C3頻率中之1745MHz-1743.7MHz及第二階 段由原告繳回之C3頻率中之1735MHz-1743.7MHz），並提前 使用C3、C4（即第一階段由原告繳回之C4頻段中之1745MHz- 1748.7MHz）連續頻譜以加快速率，復為規避未簽署系爭協 議書之情況下，若原告先行繳回如附表四編號3所示頻段， 依據行動寬頻業務管理規則第44條規定，需同時繳回C1系爭 頻段，將造成原告於1800MHz頻率中只能使用5MHz（即C3頻 率中之1735MHz-1743.7MHz，因4G使用技術尚須以5MHz為最 小單位），被告則可獲配使用10MHz（即1720MHz-1721.3MHz ）等情形，因此故意隱匿其將片面儘速繳回如附表四編號3 所示頻率及C1系爭頻段之情事，而簽訂系爭協議書，被告係 經原告施以詐欺而為系爭協議書，爰以民事答辯㈧狀之送達 撤銷系爭協議書壹、二之意思表示；又原告片面違反雙方因 系爭協議書所互負之共同協議申請繳回日期，及同日共同申 請繳回如附表一所示頻率之契約義務，原告既已片面逕自繳 回C1系爭頻段，無從履行系爭協議書之給付義務，爰依系爭 協議書肆約定以民事答辯㈧狀之送達撤銷系爭協議書壹、二 之意思表示等語，資為抗辯。併聲明：㈠原告之訴及假執行 之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願以現金或等額之 台北富邦商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單供擔保，請 准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、C3頻率（即1735MHz-1745MHz）中之如附表四編號3所示頻段 原為原告使用於2G業務、附表四編號2所示頻段原為被告使 用於2G業務；C4頻率（1745MHz-1755MHz）全部原為被告使 用於2G業務，有被告提出之頻譜現況與4G執照可使用之頻率 表在卷（見本院卷一第76頁），並為兩造所不爭執。㈡、兩造於102年10月間參與通傳會之行動寬頻業務競標，原告 標得C3及C4頻段；被告標得C1頻段，為兩造所不爭執。
㈢、兩造於103年6月18日簽訂系爭協議書，約定分兩階段繳回重 疊頻率。第一階段雙方應繳回如附表三所示頻率，兩造業已 如期履行；第二階段所涉頻率，於系爭協議書第壹、二、㈠ 約定；「甲（即被告）乙方（即原告）同意應於同日共同向 NCC（即通傳會）提出下列行動電話業務（2G）部分1800MHz 頻率（『第二階段頻率』）申請繳回及申請指配，但因考量 NCC之作業時程，雙方同意至遲不晚於105年6月30日前四個 月（即105年2月29日）提出申請…」；壹、二、㈣約定：「 雙方應盡力取得NCC同時對雙方就本項之核准，包括但不限 於，不得於繳回頻率內為任何使用、不得撤回本項之申請、 一方未獲NCC本項核准時，不得就他方繳回之頻率，申請變 更行動寬頻業務特許執照。如NCC之核准附有條件或期限， 條件未成就或期限未屆至前，視為未核准」，原告業已於10 3年12月5日向通傳會申請繳回C1系爭頻段，被告就C1系爭頻 段已向通傳會申請指配獲准，有系爭協議書在卷（見本院卷 一第9-10頁），並為兩造所不爭執。
四、本院得心證之理由：
原告主張其已依系爭協議書壹、二之約定繳回C1系爭頻段， 惟被告迄今拒不履約繳回C4系爭頻段，依前開約定被告應即 繳回C4系爭頻段，且於繳回前不得使用C4系爭頻段及C1系爭 頻段。又被告違反系爭協議書前開約定，係以不合於商業誠 信方式，侵害原告依系爭協議書本得使用C4系爭頻段之權利 ，應依民法第227條、第184條第1項後段及公平法第30條等 規定，賠償原告所受損害10億0,580萬元等語，惟為被告所 否認，並以上情置辯。是本件爭點厥為：㈠原告依系爭協議 書壹、二、㈠約定請求被告繳回C4系爭頻段，有無理由？被 告得否主張撤銷或解除該約定？㈡原告請求被告損害賠償， 有無理由？茲論述如下：
㈠、原告依系爭協議書壹、二、㈠約定請求被告繳回C4系爭頻段 ，有無理由？被告得否主張撤銷或解除該約定？ ⒈經查，依系爭協議書壹、二、㈠及㈣約定觀之，兩造約定至 遲不晚於105年2月29日向通傳會申請繳回如附表一所示頻率 ，有系爭協議書附卷可稽（見本院卷一第9頁反面），原告 既已於103年12月5日向通傳會申請繳回C1系爭頻段，被告迄 未申請繳回C4系爭頻段，為被告自認在卷無訛，則原告主張 被告應依系爭協議書壹、二、㈠約定繳回C4系爭頻段，且依 同條㈣約定被告不得以任何方式使用C4系爭頻段之頻率，及 被告於向通傳會申請繳回C4系爭頻段並經通傳會核准前，不 得以任何方式使用C1系爭頻段等節，應認可採。 ⒉被告抗辯依民法第92條規定，撤銷系爭協議書壹、二約定之
意思表示云云，惟按被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷 其意思表示，民法第92條第1項定有明文，又被詐欺而為意 思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其 意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實 負舉證之責任，最高法院44年台上字第75號判例意旨參照。 而民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意， 致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。倘 行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思 表示，仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1 項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院98年度台上字第171 號、87年度台上字第1195號判決意旨參照）。經查，依行動 寬頻業務管理規則第44條規定：「得標者為行動電話業務經 營者，其得標頻率或依第八十一條規定取得之頻率，為其行 動電話業務原使用之頻率者，於利用該頻率申請核發本業務 特許執照時，應同時繳回同頻段行動電話業務特許執照」等 語，前開管理規則於102年5月8日通傳會以通傳法務字第000 00000000號公布施行，是以於系爭協議書簽立時，被告即得 知悉原告若繳回C1系爭頻段，將併同繳回如附表四編號三所 示頻段之情，則原告自無故意提供不實資訊，以致被告陷於 錯誤而為意思表示之可言；況系爭協議書內容，乃由被告公 司內部早於103年1月21日起即進行多次協商，復由兩造數次 開會討論過後所達成之結論，有被告提出之被告公司法務室 電子郵件、兩造副總經理往來電子郵件、通傳會開會通知單 、通傳會103年4月28日通傳通訊字第10341017110號函、研 討行動寬頻業務得標者對2G頻譜之移頻及換頻規劃第1次會 議紀錄存卷可參（見本院卷三第11-14、16-19、83頁）；又 被告為資本總額高達600億元之上市公司，有股份有限公司 變更登記表在卷可按（見本院卷一第42頁），其擁有眾多專 業法務及工程人才，此乃眾所周知，殊難想像經過數位專業 人員多次研商討論後，尚有產生錯誤之可能，是故，被告抗 辯系爭協議書壹、二係屬錯誤之意思表示而依民法第92條之 規定撤銷云云，自屬無據。
⒊復按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探 求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字 第1118號判例意旨參照。稽諸系爭協議書壹、二、㈠約定： 「甲乙方同意應於同日共同向NCC提出下列行動電話業務（ 2G）部分1800MHz頻率（『第二階段頻率』）申請繳回及申 請指配，但因考量NCC之作業時程，雙方同意至遲不晚於105 年6月30日前四個月（即105年2月29日）提出申請…」等語
，互核壹、二、㈡、㈣約定：「為使雙方進行第二階段頻率 之繳回及指配作業提早進行與完成，雙方皆有義務與責任， 共同向NCC推動本項頻率繳回、頻率指配及2G執照繳回程序 之簡化以及加速核准」、「雙方應盡力取得NCC同時對雙方 就本項之核准，包括但不限於，不得於繳回頻率內為任何使 用、不得撤回本項之申請、一方未獲NCC本項核准時，不得 就他方繳回之頻率，申請變更行動寬頻業務特許執照。如 NCC之核准附有條件或期限，條件未成就或期限未屆至前， 視為未核准」等語，可徵因兩造雙方標得之頻率於106年6月 30日前尚為對方2G業務使用，彼此為能儘速擴展4G業務而達 成交換目前使用頻率，故訂立系爭協議書，準此，可認兩造 確為約定雙方負有「同日共同」向通傳會提出申請繳回如附 表一所示頻率之義務無誤，惟衡之電信市場各家電信業者均 積極推動2G用戶轉為4G使用，是以如何妥善安排自家2G用戶 ，應係各家電信業者甚所重視，兩造當無可能同意對造由一 方任意安排日期即行繳回如附表一所示頻率，否則為推動4G 業務而驟失原本客戶顯然因噎廢食；況繳回頻率必然事涉繁 雜，至少需經多日公司內部研商、簽呈而擬妥申請繳回文件 ，實難想像系爭協議書會逕為約定無須經協商、通知、交涉 之情況下，僅需一方繳回如附表一所示頻率，他方即同負有 繳回之義務甚明，職是，應認系爭協議書壹、二、㈠約定兩 造之給付義務應係系爭協議書之當事人即兩造應經雙方商議 後，依商議之日期同日共同向通傳會申請繳回如附表一所示 頻率，至為明灼。
⒋被告雖另抗辯因原告違反壹、二、㈠約定，爰依系爭協議書 肆，解除前開約定之意思表示云云，然再細繹前開壹、二、 ㈠、㈡、㈣約定，雙方簽訂系爭協議書固約定兩造應於同日 共同申請繳回如附表一所示頻率，然約定之目的係為使兩造 得同時使用其等於102年10月間各自標得之頻率，避免一方 陷於先行繳回頻率後而未能獲得指配標得頻率之不利競爭地 位，以謀求雙方立於公平競爭地位之開端，此從系爭協議書 壹、二、㈣記載：「雙方應盡力取得NCC同時對雙方就本項 之核准，包括但不限於，不得於繳回頻率內為任何使用、… 、一方未獲NCC本項核准時，不得就他方繳回之頻率，申請 變更行動寬頻業務特許執照。…」即可明知，執此，原告縱 提早於103年12月5日繳回C1系爭頻段，然其給付並未令被告 陷於不利競爭地位，難謂原告有何違反系爭協議書壹、二約 定之情，既原告已依系爭協議書壹、二約定繳回C1系爭頻段 ，則被告爰依系爭協議書肆約定，抗辯原告違反系爭協議書 約定而主張解除前開約定，洵非有理。
⒌基上，被告抗辯依民法第92條規定及系爭協議書肆約定撤銷 或解除系爭協議書壹、二之意思表示，委無足採，依系爭協 議書壹、二、㈠約定，被告自應繳回C4系爭頻段，且不得以 任何方式使用C4系爭頻段之頻率，及被告於向通傳會申請繳 回C4系爭頻段並經通傳會核准前，不得以任何方式使用C1系 爭頻段。
㈡、原告請求被告損害賠償，有無理由？
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請 求權存在，最高法院48年台上字第481號判例意旨參照。次 按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補 債權人所受之損害及所失之利益，民法第216條固定有明文 。又民事訴訟法第222條第2項固規定當事人已證明受有損害 而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切 情況，依所得心證定其數額。然仍以當事人業已證明受有損 害為前提要件，倘無法證明受有損害，法院尚無從審酌一切 情況決定賠償數額。復按民法第216條規定，損害賠償除法 律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（ 積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所 受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足 當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情 事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以 現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有 取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定 之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法 院95年度台上字第2895號裁判要旨參照）。此觀諸該條18年 11月22日立法理由略以：「所謂已失之利益，範圍頗難確定 ，故以依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事， 可得預期之利益為準，以防無益之爭議」等語，即足知悉。 又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段有明文規定，復按民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 ，最高法院有17年上字第917號判例要旨可資參照。從而， 原告主張：如被告依約繳回C4系爭頻段，原告即可獲配使用 該頻段，而獲取一定之利潤，詎因被告違反系爭協議書約定 ，致原告無法獲配C4系爭頻段所致利潤之損害，而受有損害 等情，原告自應就其受有損害或所指所失利益係依已定之計
劃、設備或其他特別情事，客觀上係確定發生者乙節，負舉 證責任。
⒉經查，兩造簽訂之系爭協議書壹、二、㈠約定，兩造之給付 義務應係系爭協議書之當事人即兩造應經雙方商議後，依商 議之日期同日共同向通傳會申請繳回如附表一所示頻率，業 如上述，本件原告單方逕自於103年12月5日向通傳會申請繳 回C1系爭頻段，未通知被告或與被告協商，此為兩造所不爭 執之事實，是故難認於系爭協議書壹、二、㈠所定之期限日 即105年2月29日前，被告未繳回C4系爭頻段，有何違反前開 約定，是原告自不得主張被告於105年2月29日前有何違反系 爭協議書約定之情事，而依民法第227條規定，或認被告有 何故意以背於善良風俗方法加損害於原告或足以影響交易秩 序之欺罔或顯失公平等行為，而依民法第184條第1項後段或 公平法第25條、第30條規定，請求被告賠償自104年5月8日 起至105年2月29日止之損害。
⒊再查，被告依系爭協議書之約定應於105年2月29日負有繳回 C4系爭頻段之義務，惟被告拒絕履行，自係因可歸責於被告 之事由致為債務不履行，原告得請求被告賠償因此而生之損 害。然審酌電信業者提供4G業務服務，須大量建置各種軟硬 體設施，因此需付出鉅額成本，此乃眾所周知，惟日後是否 確會因此有營收，實則尚未可知，原告復未舉證證明其已計 劃於前開日期將立即使用C4系爭頻段於4G業務，而以經營電 信業務之性質而言，又非客源必會每日、每月穩定成長，是 原告徒以標得C4頻率之標金為計算基準，主張其受有損失云 云，已難認可採。況徵諸原告財務報表所公告之各季電信營 收，及通傳會公告原告每月2G及3G電信營收，可知原告自10 4年5月起獲配使用C3頻率中之1735MHz-1743.7MHz頻段，每 月4G營收增加幅度為136,759,000元，原告自103年6月至104 年4月間每月4G營收增加幅度則為199,151,000元，有原告10 3年度及102年度合併財務報告暨會計師查核報告、104及103 年第1季及104及103年第2季合併財務報告暨會計師核閱報告 、103年6月至104年6月台閩地區2G行動電話業務概況表在卷 可佐（見本院卷一第130- 145頁），由是可知，原告開始使 用前開C3頻段後，營收成長低於未使用前，益徵原告主張其 自105年2月29日取得C4系爭頻段後確有收益，不足採憑，是 原告此部分請求，尚屬無徵，礙難採憑。況依行動寬頻業務 管理規則第85條第3項規定：「得標標的頻率於一百零四年 一月一日後仍為行動電話業務或第三代行動通信業務經營者 使用時，得標者應自該經營者繳回頻率之次日起，繳納無線 電頻率使用費」等語，足知原告就C4系爭頻段須待被告返還
後，始需繳納使用費，被告迄未返還C4系爭頻段，原告自未 開始繳納使用該頻段之使用費無訛；再者，兩造持用如附表 一所示頻率進行2G業務之執照有效期為106年6月30日，此為 兩造所不爭執，職是，原告係以總標金117.15億元標得C4系 爭頻段自106年7月1日起至4G電信執照效期即119年12月31日 之使用權，是故，實難遽認原告自105年2月29日起迄至本件 言詞辯論終結前止，因此受有任何實際損害，而得依債務不 履行規定請求損害賠償。此外，原告既未能舉證證明其受有 損害，則其依民法第184條第1項後段及公平法第30條規定， 請求被告負損害賠償責任，同無可採，附此敘明。五、綜上所述，原告爰依系爭協議書壹、二、㈠約定，繳回C4系 爭頻段，且依同條㈣約定被告不得以任何方式使用C4系爭頻 段之頻率，及被告於向通傳會申請繳回C4系爭頻段並經通傳 會核准前，不得以任何方式使用C1系爭頻段，為有理由，應 予准許。至原告主張因被告違反系爭協議書壹、二、㈠約定 致其受有損害，請求被告損害賠償，則無理由，應予駁回。 又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就 原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准 許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回。雖原告主張不得宣告被告提供反擔 保以免為假執行云云，然按依民事訴訟法第392條第2項規定 預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣 或物之交付前為之，為同條第3項所明定。是項關於免為假 執行時期之規定，無非係基於假執行宣告制度，旨在賦予未 確定判決以執行力，使原告得於本案判決確定前，據以聲請 法院對被告實施強制執行，以實現執行名義所載債權內容， 然為兼顧保護被告之利益，並設免為假執行制度，以為平衡 。故原告聲請法院實施假執行後，在法院對被告實施強制其 履行之前，即原告就執行名義所載債權內容尚未實現前，得 許被告提供擔保免為假執行，最高法院99年度台抗字第89號 裁定意旨可資參照，是若本件不准許被告供擔保免為假執行 ，倘本案爭議迄至106年6月30日到期日後原告敗訴確定，則 被告因本件假執行所受不利益，即因C4系爭頻段使用期限到 期而無法回復，自非無給予被告供擔保以免為假執行之必要 ，是本院爰依被告聲請酌定擔保金後，宣告被告得免為假執 行。
六、本件事證已臻明確，被告聲請本院命原告提出決議提前繳回 如附表四編號3所示C3頻率及依法併同繳回C1系爭頻段之內 部研商及簽呈資料，即無必要。此外，兩造其餘攻擊防禦方 法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結
果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 23 日
民事第二庭 法 官 江春瑩
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 5 月 23 日
書記官 楊其康
┌──────────────┐┌──────────────┐
│附表一（第二階段應繳回頻率）││附表二（兩造標得4G服務頻率）│
├──────────────┤├──────────────┤ │編號1（被告應繳回，即C4系爭 ││編號1（原告標得，即C4頻段） │ │ 頻段） ││ │
├──┬───────────┤├──┬───────────┤ │上行│1748.7MHz-1754.9MHz ││上行│1745MHz-1755MHz │ ├──┼───────────┤├──┼───────────┤ │下行│1843.7MHz-1849.9MHz ││下行│1840MHz-1850MHz │ ├──┴───────────┤├──┴───────────┤ │編號2（原告應繳回，即C1系爭 ││編號2（被告標得，即C1頻段） │ │ 頻段） ││ │
├──┬───────────┤├──┬───────────┤ │上行│1715.1MHz-1721.3MHz ││上行│1710MHz-1725MHz │ ├──┼───────────┤├──┼───────────┤ │下行│1810.1MHz-1816.3MHz ││下行│1805MHz-1820MHz │ └──┴───────────┘└──┴───────────┘
┌──────────────┐┌──────────────┐ │附表三（第一階段應繳回頻率）││附表四 │
├──────────────┤├──────────────┤ │編號1（被告應繳回） ││編號1（原告標得，即C3頻段） │ ├──┬───────────┤├──┬───────────┤ │上行│1743.7MHz-1748.7MHz ││上行│1735MHz-1745MHz │ ├──┼───────────┤├──┼───────────┤ │下行│1838.7MHz-1843.7MHz ││下行│1830MHz-1840MHz │ ├──┴───────────┤├──┴───────────┤ │編號2（原告應繳回） ││編號2（被告現使用之C3頻段， │ │ ││ 即C3系爭頻段） │
├──┬───────────┤├──┬───────────┤ │上行│1710.1MHz-1715.1MHz ││上行│1743.7MHz-1745MHz │
├──┼───────────┤├──┼───────────┤ │下行│1805.1MHz-1810.1MHz ││下行│ │ └──┴───────────┘├──┴───────────┤
│編號3（原告現使用之C3頻段） │
├──┬───────────┤
│上行│1735MHz-1743.7MHz │
├──┼───────────┤
│下行│ │
└──┴───────────┘
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