最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五九八三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 陳里己
蔡淑媛
右上訴人等因常業重利案件，不服臺灣高等法院高雄分院，中華民國八十七年七月九
日第二審判決（八十七年度上訴字第八○八號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
八十六年度偵字第二七○二四），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人等之上訴意旨略稱：（一）依卷內資料所載上訴人甲○○經營者係天龍無線電七一○休息站及阿丁檳榔攤，上訴人乙○○經營者則是天龍無線電計程車七○三休息站，則乙○○如何參與經營重利、何人出資、何人出名、何人在場經營、何人收款、利益如何分配，自有詳加記載之必要，原判決俱未記載，實有疏漏。再者原判決對於上訴人等自民國八十五年間起從事地下錢莊業務之地點，疏未明確認定，關於借款予林秀玉、范功祿部分，就究竟貸予若干資金、獲得多少高利，犯罪時間至何時止，俱未明確記載，自不足為適用法律之依據。（二）法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）詢問證人林秀玉：「妳是否前往高雄市○○路、延慶街交叉口『天龍無線電七一○站』阿丁檳榔攤經營之地下錢莊借款融資﹖經過詳情如何」，據答稱：「有的」、「我乃前往前述天龍無線電七一○站阿丁檳榔攤向一名叫甲○○綽號泰國仔之男子告貸資金週轉」，然甲○○於八十六年一月間始將「天龍無線電七一○休息站」及「阿丁檳榔攤」遷往高雄市○○路及延慶街口搭建貨櫃屋營業，林女自不可能於八十五年十一月間至該處向甲○○借錢，足見林秀玉所供不實。又林女供述告貸新臺幣（下同）一萬元，每日償還本息共計四百元，乃「日仔會」之經營方式，而非「五日會」，甲○○既僅經營「五日會」，原判決亦同此認定，則林女供述之借款及償還本息之方式，即與實情不符。況且林女之夫謝進祥曾出具證明書證稱：林秀玉根本不認識甲○○，也未向甲○○借過錢，益足認林秀玉在高雄市調查處之供述頗有瑕疵，原審在林秀玉未到庭瑕疵未究明之前，遽採林女在高雄市調查處之供述作為上訴人等論罪科刑之依據，自非適法。（三）原判決既認定上訴人等經營者為「五日會」而非「日仔會」，則甲○○供認係經營「日仔會」方式之地下錢莊，即與事實不符，其自白自失去證據價值，而甲○○在高雄市調查處供述之會單，有部分記載者為五日會標會日期、得標人及標金記錄，有部分係計程車出租之租金或排班司機向甲○○購買檳榔及飲料之結算帳單，已經證人李明泰、林啟欽在原審結證屬實，甲○○在高雄市調查處之自白，顯與事實不符，原
審依憑與事實不符之自白，採為判決之基礎，自屬違法。（四）甲○○祇經營「五日會」，並未經營「日仔會」業務，為不爭之事實，則證人范功祿在高雄市調查處偵訊時證稱向甲○○借款，每天必須償還本、利四百元，期限三十天等語，即與事實不符，而范功祿在第一審及原審供證係向乙○○借過一萬元，三天還一千二百元，三十日還清云云，復經乙○○供承在卷，原審就范功祿之證述究以何者為真實，不加推敲，竟將「五日會」之收款單誤認係范功祿所述「日仔會」之收款單，並以之作為范功祿供述為可採之佐證，對於證據證明力之判斷，顯然違反經驗法則，而有適用法則不當之違法。（五）原判決事實欄記載上訴人等假藉「五日會」名義從事地下錢莊業務，惟其認定：「借款者每借一萬元，每天須償本金、利息計四百元，核計月息約二十分」之借款方式，則係「日仔會」之經營方式，其事實之記載自相矛盾。再者原判決事實認定上訴人等經營者為「五日會」，惟其理由內則引用甲○○在高雄市調查處供認：「我承認我有從事『日仔會』模式之地下錢莊業務」、「這份日仔會會單內容均是我本人負責填載」、「我係於八十五年六月間開始從事日仔會模式之地下錢莊業務」，以及林秀玉、范功祿在高雄市調查處證稱：「我（指林秀玉）係以渠（指甲○○）經營『日仔會』方式告貸一萬元，每天必須償還本金及利息計四百元」、「我（指范功祿）係向其（指甲○○）經營以『日仔會』方式之地下錢莊告貸」，作為認定事實之證據資料，其理由說明與事實認定顯相齟齬，有證據上理由矛盾之違法。（六）附表編號一、三、五所示之會單，封面上調查員雖記載「日仔會會單」字樣，惟其內容係五日標一次會之五日會會單，此由每次標得之金額均不相同，可資證明，原判決援引上開會單作為認定上訴人經營「日仔會」地下錢莊業務之證據，亦有證據上理由矛盾之違法。又原判決既採納上開會單作為不利於上訴人之證據資料，則其上所列之人，自皆係上訴人等借款之對象，原判決何以不將之悉數載入犯罪事實欄，俾使事實更加明確。（七）倘林秀玉供稱其係向甲○○經營之地下錢莊以「日仔會」方式借款，每借一萬元，每日必須償付本金及利息計四百元，俱屬實在，衡情參與該「日仔會」之人數自應眾多，惟原審傳訊證人李明和、彭錦生、孔銘財、汪德葉、林啟欽、李宗志、李明泰、蔡義隆、陳淑華、薛麗萍、薛金水、林宜任等均證稱渠係甲○○所召「五日會」之會員，且不知甲○○曾召集「期會」、「日仔會」，如林秀玉所供實在，林明旭召集之「日仔會」豈不僅有林秀玉一會，為何有那麼多證人均未聽聞甲○○曾召集過「日仔會」﹖林秀玉前開不利於甲○○之證言，自不足採。（八）扣案帳冊係記載排班計程車司機向甲○○所營「阿丁檳榔攤」購買檳榔及飲料之欠款紀錄，此業據證人林啟欽在原審供證屬實，況且該帳冊記載者若確係上訴人等經營重利之利得，何以按日給付予上訴人等之金額有「七○」、「一二○」、「一四○」、「一七五」、「二○○」、「二四○」等不同數額，更不可能中斷數日未繳，是該帳冊之記載顯係排班司機向甲○○購買檳榔及飲料之欠款紀錄。（九）證人林國彥在第一審已供證甲○○係天龍無線電七一○號休息站之站長，乙○○則係七○三休息站之站長，該站設於高雄市○○路，而七一○號休息站則位於高雄市○○區○○路與延慶街口，其二人根本不可能共同在上述七一○休息站內經營放款之地下錢莊業務各等語。惟查原判決依憑甲○○、林秀玉、范功祿在高雄市調查處訊問時互核相符之供述、其附表編號一、三、五所示之日仔會會單、會員名冊、天龍無線七一○休息站名片等證據資料，認定上訴人等有其事實欄所載之常業重利犯行，已於理由內詳敘其調查證據
之結果及取捨證據認定之理由。並就甲○○否認犯罪之辯解，認非可採，予以指駁，另說明范功祿在第一審及原審翻異前供之證述、證人謝進祥、李明和、彭錦生、孔銘財、汪德葉、林啟欽、李宗志、李明泰、蔡義隆、陳淑華、薛麗萍、薛金水、林宜任等人之證言，均不足為有利於上訴人等之認定，甲○○聲請傳訊證人陳振興、廖奇強、張銘傳、劉偉英、劉偉傑、魏慶堯等人核無必要，就形式上觀察，原判決並無違背經驗法則、理由矛盾、不備理由、不適用法則或適用法則不當等違背法令之情形。至於原判決事實欄就上訴人等如何分工參與本件常業重利犯罪、何人出資、何人出名、何人在場經營、何人收款、利益如何分配、借款予林秀玉、范功祿，究竟貸予若干資金、獲得多少重利等情，雖未詳予認定，惟原判決事實欄既已認定上訴人等共同基於營利意圖並以之為常業之犯意，以計程車司機為對象，假藉「五日會」名義，自八十五年六月間起從事放款之地下錢莊業務，復於理由內說明其依憑之證據及為此認定之理由，則就上訴人等如何分工、何人出資、何人出名、何人在場經營、何人收款、利益如何分配等非必要證明事項，即無再論列之必要，再依原判決確認之事實，上訴人等係以每借一萬元，借款人每天須償付本金、利息計四百元方式，貸放金錢予林秀玉等人，則上訴人等取得利率約為月息二十分之利息，自屬與原本顯不相當之重利，渠等之行為，自應論以常業重利罪，此項罪名之成立，並不因各借款人借款及支付利息之確實數額究係若干而有影響，原判決未明確認定，自未違法。又依原判決事實欄認定上訴人等於八十四年七、八月間起至八十六年一月間在高雄市三民區○○○路三三五號、八十六年一月間至同年五月底，在同市○○路及延慶街口經營「天龍無電七一○休息站」及『阿丁檳榔攤」，並自八十五年六月間起，在各該營業場所共同從事貸放金錢之地下錢莊業務，至八十六年六月間該休息站及檳榔攤遷至高雄市○○路改由他人經營，其顯已就上訴人等共同經營地下錢莊獲取重利之期間及營業地點，予以審認，並無未詳予認定犯罪時間、地點之情事。上訴意旨（一）以原判決未明確認定上訴人等犯罪之時間、地點、態樣，指摘其事實認定不足為適用法律之依據，顯屬誤會。次查依證人林秀玉在高雄市調查處之供述，其係於八十五年十一月間向甲○○以「日仔會」方式告貸一萬元，每天須償還本、息合計四百元，與甲○○在高雄市調查處供認以「日仔會」模式經營地下錢莊業務等語相符，至於林秀玉證述之借款地點雖與甲○○供述之經營地下錢地址有異，惟證據之取捨，屬事實審法院之職權，證人之證言究竟何部分為可採，法院自得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符事實之處，即應認其全部皆不可採信，原判決採納林秀玉前開證述作為判決之基礎，核屬事實審法院採證認事職權之合法行使，於證據法則無違，並未違法。再者原判決事實欄記載：「上訴人等假藉『五日會』名義，自八十五年六月間起從事放款之地下錢莊之業務，其方式為借款者每借一萬元，每天須償付本金及利息四百元」，顯意指上訴人係假藉「五日會」名義，經營「日仔會」模式之放款業務，並非認定上訴人從事者即係「五日會」業務，其認定與林秀玉之證述，並無齟齬。又證人提出書面以代陳述者，與刑事訴訟法係採直接審理主義及言詞審理主義之本旨有違，依同法第一百五十九條規定，不得採為判決之基礎，則證人謝進祥（即林秀玉之夫）提出之證明書，自無從據為有利於上訴人等認定。況且證人謝進祥於原審已到庭證稱：「我有向甲○○跟二千元的會，但未向我太太提及我跟會的事，我不知我太太有無向甲○○借過錢」（見原審卷第一二五頁背面、第一二六頁），原判決復說明其證言尚難採為上訴人等有利之依
據，其採證並未違法；至於原審雖未再次傳訊證人林秀玉，惟原審審判長於審判期日，諭知證據調查完畢開始辯論之前，詢問上訴人等有何證待查，上訴人等均答稱：「無」（見原審卷第一四二頁背面），其至法律審之本院，始指摘原審未再傳訊證人林秀玉於法有違，顯非依據卷內資料而為指摘，上訴意旨（二）指摘各節，均非適法之第三審上訴理由。再查原判決確認之事實，係認定上訴人等假藉「五日會」名義，經營「日仔會」模式之放款業務，並非認定上訴人從事者即係「五日會」，此與甲○○、范功祿在高雄市調查處之供述，並無不符；又扣案之會單，有部分記載者為五日會標會日期、得標人及標金記錄，有部分係計程車出租之租金或排班司機向甲○○購買檳榔及飲料之結算帳單，雖經證人李明泰、林啟欽在原審結證屬實，惟仍有部分會單係渠等經營「日仔會」之紀錄（如原判決附表編號一所示），原判決理由內復據扣案編號壹之壹之會單中有關向范功祿收款之記載及范功祿在高雄市調查處僅指述向甲○○借款而未言及乙○○等情，說明：「范功祿於第一審及原審翻異之證言與事實不符，應屬事後迴護上訴人等之詞」，從而原審不採納范功祿於第一審、原審翻異之證言及甲○○否認犯罪之供述，核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，自非違法。原判決採納甲○○、范功祿在高雄市調查處之供述作為判決之基礎，並未違法。上訴意旨（三）、（四）執原判決採納甲○○、范功祿在高雄市調查處之供述作為判決之基礎，指摘原判決違法，顯屬誤會。又依原判決確認之事實，係認定上訴人假藉「五日會」名義，經營「日仔會」模式之放款業務，並非認定上訴人從事者即係「五日會」，其事實欄前後記載，並無矛盾，再者原判決既認定上訴人等係以借款者每借一萬元，每天須償付本金、利息計四百元之「日仔會」模式獲取重利，則其理由內援引甲○○在高雄市調查處供認：「我承認我有從事『日仔會』模式之地下錢莊業務」、「這份日仔會會單內容均是我本人負責填載」、「我係於八十五年六月間開始從事日仔會模式之地下錢莊業務」，以及林秀玉、范功祿在高雄市調查處證稱：「我（指林秀玉）係以渠（指甲○○）經營『日仔會』方式告貸一萬元，每天必須償還本金及利息計四百元」、「我（指范功祿）係向其（指甲○○）經營以『日仔會』方式之地下錢莊告貸」，作為認定事實之證據資料，自無理由說明與事實認定齟齬之違法，上訴意旨（五）執此指摘原判決有證據上理由矛盾之違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。再查甲○○在高雄市調查處已供稱：「編號壹之貳之會單中湯聰田、清風、功祿、明、瑞、正武等都是借款人的名字或代號名，而『２００』、『７０」甚至另有『１４０』、是借款的每日利息，『２００』者為借款三萬元，『７０』為借款一萬元、『１４０』為借款二萬元，按月息計算借三萬，每日繳利息二百元，月息為二十分，若借一萬元、二萬元，每月繳息七十元、一百四十元，月息均為二十一分，這份『日仔會』會單內容均由我本人負責登載，其中部分繳款紀錄是我與合夥人乙○○經營『日仔會』地下錢莊收（支）紀錄，是我與顏某會帳使用的紀錄」（見偵查卷第四頁），原審復依憑扣案編號壹之壹會單內記載之范功祿收款紀錄八張，每張有二十格收款日期紀錄，說明范功祿在第一審證稱：係參加甲○○邀集之五日會云云與事實不符，原判決採納甲○○、范功祿在高雄市調查處之供述及扣案編號壹之壹、壹之貳會單內之記載，認定扣案編號壹之壹、壹之貳之會單為「日仔會」所使用者，尚非無據，而此項事實認定，又屬於事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，且無違於證據法則。至於原判決雖未將列名於扣案編號壹之壹、壹之
貳會單內之人，悉數載為本件常業重利犯罪事實之借款人，惟原判決事實欄就上訴人貸與金錢以取得重利之對象記載為：「林秀玉、范功祿等人」，顯意指上訴人貸放金錢之對象非僅止為林秀玉、范功祿，祇是未將所有之貸放對象一一記載而已，此記載雖嫌簡略，但與理由內援引上開扣案會單之記載作為判決之基礎，並非不相適合。況且常業重利犯罪，祇須行為人主觀上有賴貸放金錢以取得與原本顯不相當之重利維生之意思，另在客觀上復有此事實之表現，即克成立，既不以該重利犯罪為其唯一生存之憑藉為必要，與其重利犯罪所得之多寡、貸放金錢之人數若干，亦無關聯，原判決未將上訴人等貸放金錢以取得重利之對象一一記載，於判決顯無影響，自不得據為第三審上訴之適法理由。上訴意旨（六）指摘原判決理由矛盾各節，均非適法。又原判決理由內已說明證人李明和、彭錦生、孔銘財、汪德葉、林啟欽、李宗志、李明泰、蔡義隆、陳淑華、薛麗萍、薛金水、林宜任等人之證言，僅能證明甲○○有邀集「五日會」之事，並不能證明甲○○未假藉「五日會」名義貸款予他人而從中獲取重利，此項採證認事自由判斷職權之行使，並未違反經驗法則或論理法則。再者原判決認定上訴人等貸放金錢以取得重利之對象並非僅有林秀玉一人，上訴意旨（七）以原判決不採納李明和等人之證言及僅認定林秀玉一人參與「日仔會」云云，指摘原判決採納林秀玉之供述有違經驗法則，即非依據卷內資料而為主張。末查上訴人等主張扣案帳冊內有「七○」、「一二○」、「一四○」、「一七五」、「二○○」、「二四○」等不同數額出現云云，即使實在，然原判決事實認定每日償付之四百元，係包含本金、利息二項，而甲○○在高雄市調查處復供稱：「編號壹之貳之會單中湯聰田、清風、功祿、明、瑞、正武等都是借款人的名字或代號名，而『２００』、『７０』甚至另有『１４０』、是借款的每日利息，『２００』者為借款三萬元，『７０』為借款一萬元、『１４０』為借款二萬元，按月息計算借三萬，每日繳利息二百元，月息為二十分，若借一萬元、二萬元，每月繳息七十元、一百四十元，月息均為二十一分」（見偵查卷第四頁背面），則該帳冊內記載之『七○』、『一四○』、『二○○』顯為利息數額，與原判決事實認定每借一萬元，每日償還本金、利息計四百元，並無齟齬，至於其餘數額之記載，及有中斷數日未繳之情形，不無可能係借款者未足額償付利息或根本未再繳納之故，據此不足動搖原判決對於犯罪事實之認定，既於判決無影響，原判決未予記載，仍不得執為第三審上訴之適法理由。又證人林國彥在第一審供稱甲○○係天龍無線電七一○號休息站之站長，乙○○則係七○三休息站之站長，該站設於高雄市○○路，而七一○號休息站則位於高雄市○○區○○路與延慶街口，即令屬實，上訴人等仍非不可能共同在前開七一○休息站內經營貸放金錢以取得重利之業務。此供述對上訴人等未必有利，非必於判決理由內一一記載。上訴意旨（八）、（九）指摘原判決理由不備各節，皆不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所論，上訴意旨置原判決理由內已詳予說明之事項於不顧，對於原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒對事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，又僅憑己見，漫指原判決採證認事違背經驗法則、理由矛盾、不備理由、不適用法則及適用法則不當，自非適法之第三審上訴理由，上訴人等之上訴皆屬違背法律上之程式，均應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日