臺灣臺北地方法院民事判決 102年度重訴字第825號
原 告 徐正青
訴訟代理人 劉韋廷律師
林于舜律師
徐筱嵐
原 告 徐美榮
徐美麗
被 告 林世明
特別代理人 吳明蒼律師
訴訟代理人 俞亦軒律師
林淑琪
張月裡
林建宏
林淑惠
林恩平
上五人共同
訴訟代理人 吳明蒼律師
俞亦軒律師
上 一 人
複 代理人 洪嘉呈律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國一百零五年五月十
七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號建物，如附圖所示編號Ａ部分之雨庇（面積十五點二一平方公尺）及編號Ｂ部分之建物（面積四九點三六平方公尺）拆除，並將該部分土地騰空返還原告及其他全體共有人。
被告林淑琪、林世明應連帶給付原告徐正青如附表一編號一至二號「徐正青得請求數額」欄位所示之金額，被告張月裡、林建宏、林淑惠、林恩平則於繼承被繼承人林萬壽遺產範圍內，與被告林淑琪、林世明負同一履行責任；及其中被告林淑琪、林世明自民國一百零二年九月十五日起，被告張月裡、林建宏、林恩平自民國一百零四年三月二十二日起、被告林淑惠自一百零四年三月十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。
被告應連帶給付原告徐正青如附表一編號三至九號「徐正青得請求數額」欄位所示之金額，及其中被告林淑琪、林世明自民國一百零二年九月十五日起、被告張月裡、林建宏、林恩平自民國一百零四年三月二十二日起、被告林淑惠自一百零四年三月十一日
起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。被告應自民國一百零五年六月一日起至返還第一項土地之日止，按月連帶給付原告徐正青按占用面積四十九點三六平方公尺依各該年度申報地價百分之五計算金額之三十六分之一，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告徐正青其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰伍拾玖萬捌仟元或同額可轉換定期存單為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹仟叁佰捌拾萬陸仟捌佰柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項、第三項於原告徐正青以新臺幣壹拾萬伍仟元或同額可轉換定期存單為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣參拾壹萬肆仟肆佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第四項於原告徐正青按月以新臺幣壹仟肆佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如按月以新臺幣肆仟壹佰柒拾捌為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外 ，應得公同共有人全體之同意，此於所有權以外之財產權， 由數人共有或公同共有者，準用之。訴訟標的對於數人必須 合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而 無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人 於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴 。民法第828條第3項、第831條、民事訴訟法第56條之1第1 項分別定有明文。查原告徐正青原起訴主張被告無權占有伊 與徐美榮、徐美麗因繼承而公同共有之臺北市○○區○○段 ○○段000地號土地（下稱系爭土地），訴請被告拆除地上 物返還系爭土地，並依民法第179條、第184條第1項前段、 第185條規定，請求被告返還不當得利、賠償損害，有原告 徐正青提出之起訴狀、土地登記第二類謄本在卷為憑（見本 院卷一第1至8頁及第18頁）。而原告徐正青主張之不當得利 債權為其與徐美榮、徐美麗公同共有，係屬固有必要共同訴 訟，依首揭規定，自應由其等3人起訴，當事人始為適格。 嗣經原告徐正青依民事訴訟法第56條之1第1項規定向本院聲 請裁定追加徐美榮、徐美麗為原告，本院乃於民國104年7月 15日裁定命徐美榮、徐美麗於裁定送達後7日內追加為原告 （見本院卷二第29至30頁），惟徐美麗、徐美榮逾期未追加 ，亦無陳明拒絕之理由，依民事訴訟法第56條之1第1項規定
，應視為徐美麗、徐美榮就原告徐正青上揭部分之請求，已 一同起訴，而同為原告，先此敘明。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請 求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，或該 訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人 為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、 第3款及第5款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一， 係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之 共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於 變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之 保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度臺抗字第648 號判決參照）。經查，原告徐正青原起訴時係以林金生（82 年6月3日死亡）、林陽春（91年1月15日死亡）、林炳輝（ 97年8月15日死亡）、林桂枝（起訴狀誤載為林柱枝）、林 世明、林淑琪、林麗春、索銘均等為被告，主張其等因繼承 而取得之門牌號碼臺北市○○區○○路000號房屋（下稱系 爭房屋）無權占有原告所有之系爭土地，並聲明請求：「 被告林金生、林陽春、林炳輝、林桂枝、林世明、林淑琪、 林麗春、索銘均應將坐落系爭土地上之系爭房屋如附圖1所 示部分土地上之地上物拆除，並將附圖1所示部分土地共61 平方公尺之土地騰空返還原告及其他全體共有人。被告林 金生、林陽春、林炳輝、林桂枝、林世明、林淑琪、林麗春 、索銘均應連帶給付原告及其餘共有人全體新臺幣（下同） 145萬0,822元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息。被告林金生、林陽春、林炳輝 、林桂枝、林世明、林淑琪、林麗春、索銘均應自起訴狀繕 本送達之翌日起至拆屋返還土地之日止，按月給付原告及其 他全體共有人按占用土地各該年度法定地價總額年息10％計 算之租金，及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息。願供擔保或同額可轉換定存單，請 准宣告假執行。」，嗣系爭房屋占用系爭土地之面積經臺北 市建成地政事務所測量結果，有臺北市建成地政事務所103 年5月29日北市建地測字第10330848900號函檢送之土地複丈 成果圖即附圖在卷可憑（見本院卷一第177至178頁，下稱系 爭複丈成果圖即附圖），原告徐正青乃於103年10月13日以 民事準備狀就聲明第一項拆屋還地之面積變更為64.57平方 公尺及第二項請求之金額「145萬0,822元」變更為「153萬7 ,249元」（見本院卷一第193至194頁）；復於起訴狀繕本送 達被告後，於104年3月2日以民事陳報狀暨追加被告㈢狀追 加張月裡、林建宏、林淑惠、林恩平為被告（見本院卷一第
306至307頁）；再於104年4月23日以民事追加起訴暨變更聲 明狀變更聲明為：「被告林淑琪、林世明、張月裡、林建 宏、林淑惠、林恩平應將系爭土地上之系爭房屋拆除，並將 坐落共64.57平方公尺之土地騰空返還予原告及其他全體共 有人。被告林淑琪、林世明、張月裡、林建宏、林淑惠、 林恩平應連帶給付原告及全體共有人153萬7,249元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利 息。被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至拆屋還地之日止 ，按月連帶給付原告及全體共有人按占用土地各該年度法定 地價總額年息10％計算之租金，及起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息。願以現金或同 額可轉換定存單供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷二 第19頁）；其後又因原告就系爭土地共有型態由公同共有變 更為分別共有，原告徐正青、徐美榮、徐美麗就系爭土地應 有部分均為3分之1，而於105年4月1日以民事準備㈢暨變更 聲明狀變更聲明第二項及第三項為：「被告應連帶給付原 告徐正青51萬2,416元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息。被告應自起訴狀繕本 送達之翌日起至拆屋還地之日止，按月連帶給付原告徐正青 按占用土地各該年度法定地價總額10％所計算金額之36分之 1，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息。」（見本院卷三第39頁背面）。核屬訴之追加、 變更及擴張或減縮應受判決事項之聲明，而其追加與原起訴 主張之事實，均係本於被繼承人林金生就系爭土地有無合法 權源所生之爭執，被告張月裡、林建宏、林淑惠、林恩平之 被繼承人林萬壽及被告林淑琪、林世明之被繼承人林陽春有 無自渠等2人之被繼承人林金生繼承占有使用系爭土地之權 利，對被告自有合一確定之必要，且與原起訴請求之基礎原 因事實屬同一，變更之訴與原訴之主要爭點具有共同性，原 請求之證據資料於審理繼續進行亦具有同一性或一體性，仍 得相互援用，揆諸前揭規定，尚無不合，自應予准許。三、末按，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告 已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期 日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日 到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起 ，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1、4項分別定有明文。查原告徐正青原起訴時係以林金 生、林陽春、林炳輝、林桂枝、林世明、林淑琪、林麗春、 索銘均為被告，並於102年9月18日以民事陳報暨追加被告狀 變更原起訴狀所載被告林金生、林陽春、林炳輝為「林金生
之繼承人、林陽春之繼承人、林炳輝之繼承人」，後經被告 林桂枝、林世明、林淑琪、林麗春、索銘均為本案之言詞辯 論後，嗣於103年10月22日具狀撤回被告林金生之繼承人、 林炳輝之繼承人、林桂枝、林麗春、索銘均部分之請求，前 開撤回狀分於103年11月13日送達予被告林桂枝、林麗春、 索銘均共同訴訟代理人詹順貴律師、吳明蒼律師、俞亦軒律 師（見本院卷一第222至227頁），而被告林桂枝、林麗春、 索銘於前開撤回狀送達之日起10日內均未提出異議，依民事 訴訟法第262條第4項規定，視為同意撤回，原告已合法撤回 ，併予指明。
四、原告徐美榮、徐美麗經依法通知，均未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠訴外人徐風楷為系爭土地所有權人，嗣徐風楷於87年1月21 日死亡，原告徐正青、徐美榮、徐美麗等3人為徐風楷之子 女，皆為被繼承人徐風楷之繼承人，並因繼承系爭土地之所 有權而公同共有系爭土地。詎林金生及被告竟無權占有系爭 土地於其上搭蓋未辦理保存登記之系爭房屋使用，致原告受 有損害，且經臺北市建成地政事務所測量結果，系爭房屋占 有系爭土地之面積及範圍如系爭複丈成果圖即附圖所示編號 Ａ、Ｂ部分，合計64.57平方公尺，原告自得依民法第767條 、第821條規定，請求被告將系爭房屋拆除後，將該部分土 地返還原告徐正青及其他共有人全體。另林金生業於82年6 月3日死亡，其繼承人為其配偶即訴外人陳首及其子女即林 萬壽、林陽春、林炳輝等4人；林陽春其後於91年1月15日死 亡，其繼承人為被告林淑琪、林世明。復陳首於95年7月11 日死亡，其繼承人為林萬壽、林炳輝及林陽春之代位繼承人 即被告林淑琪、林世明；林萬壽則於98年10月28日死亡，其 繼承人為其配偶即被告張月裡及子女即林建宏、林淑惠、林 恩平。
㈡被告雖主張系爭房屋係訴外人楊奇生向洪周鄭承租土地所搭 建，惟依被告所提之證據，均無從證明此部分，且依被告提 出之林金生向楊奇生買受房屋之買賣契約（下稱系爭買賣契 約），其上第一條買賣不動產標示：「木造平房住宅一棟（ 約捌坪）」，亦與本院103年4月17日囑託臺北市建成地政事 務所測量結果為主建物49.36平方公尺（約14.8坪）不符， 且系爭房屋現況顯非木造平房，實無從認定楊奇生出售與林 金生之買賣標的確為系爭房屋。縱認系爭買賣契約所載買賣
標的地址確實係系爭房屋重測前門牌號碼，惟對照系爭買賣 契約就買賣標的記載內容及系爭房屋現況，系爭房屋之結構 及占用面積，顯非系爭買賣契約所載，顯然系爭房屋已因逾 越使用年限已久，經被告拆除重建，系爭買賣契約所載之木 造房屋早已滅失，縱林金生與徐風楷間確實存有不定期限租 賃關係，亦因原木造房屋於不堪使用而經被告自行拆除時， 不定期限租賃關係即歸消滅，被告仍屬無權占有，原告請求 被告拆屋還地，自屬有據。
㈢被告雖主張其等持續就系爭房屋租金辦理提存，然原告父親 徐風楷並未承認兩造間存有不定期限租賃關係，被告復未就 此舉證證明，豈得逕以林金生及其繼承人曾辦理提存，即遽 認有不定期限租賃關係存在。被告亦未證明已催告徐風楷受 領租金，而有拒絕受領或不能受領之事實，逕將租金提存， 不生給付租金之效力。況79年、81年提存書均係針對「臺北 市石原路71A及171之1地號」之土地16坪為提存，被告並未 舉證系爭房屋係坐落於該地號。而85年、87年被告自行將提 存標的之地號改為系爭土地，亦未說明為何變更，及舉證證 明先後提存之標的是否同一，其等主張自無足採。且被告並 未提出系爭土地之租約，即無從推斷被告提存租金之數額依 據何在。再觀63年至69年4次提存之金額與71至87年之提存 金額均不一致，可認63年至69年與71年至87年之提存原因並 不相同，尚難以林金生及其繼承人曾向法院辦理提存，即認 原告之父徐風楷或原告有默示同意與其等成立租賃關係。況 且徐風楷係於55年8月18日取得系爭土地所有權，而林金生 係於55年11月11日向楊奇生買受系爭房屋，卻未自55年開始 繳付租金，因此被告主張兩造間有不定期限租賃關係存在， 顯不可採。被告至今仍未提出系爭土地之租約，在承租標的 、租金數額、承租期限均不明之情況下，徐風楷實無默示同 意、意思實現或任何承諾之事實存在，遑論與林金生成立不 定期限租賃關係。
㈣又被告無權占有系爭土地，自渠等拆屋還地前，因無權占有 系爭土地而為使用顯獲有相當於租金之不當得利，並使原告 徐正青及其他共有人因而受有相當於租金之損害，而因系爭 土地原為原告公同共有，嗣經變更登記為由原告徐正青及徐 美麗、徐美榮分別共有，3人權利範圍各為三分之一，徐美 榮並將其應有部分贈與訴外人周嘉志，則原告徐正青既身為 分別共有人之一，自得按其應有部分單獨起訴請求被告返還 其等所受之利益或賠償原告徐正青所受之損害，原告徐正青 爰依民法第179條及第184條第1項前段、第185條規定，請求 被告連帶返還自起訴時起回溯前5年內相當於租金之不當得
利。本件租金計算之標準，依土地法第97條第1項、第105條 、第148條及平均地權條例第16條等規定，及參系爭房屋坐 落於主要道路旁、兩邊街景繁榮、交通便利，鄰近公車站牌 、市場及臺北市立圖書館西園分館、南機場夜市、雙園國小 、莒光郵局、龍山寺捷運站、萬華火車站等，故生活機能佳 ，衡酌其工商業繁榮程度及被告利用基地之經濟價值與所受 利益等情，本件應以申報地價年息10％為計算被告所受利益 之基礎，則自97年7月至102年6月止被告受有之相當於租金 之不當得利數額為153萬7,249元（計算式詳如附表二所示） ，被告應連帶給付原告徐正青51萬2,416元（計算式：153萬 7,249元×應有部分3分之1）及應自起訴狀繕本送達之翌日 起至拆屋還地之日止，按月連帶給付原告徐正青按占用土地 各該年度法定地價總額年息10％所計算金額之36分之1，及 自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息。
㈤被告雖稱如系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ａ部分係不特定 之公眾可得通行，該雨庇為不特定公眾通行時得以遮風避雨 之用，非被告所占用，故不應計算租金，惟系爭房屋雨遮部 分下之土地為連通系爭房屋之唯一出入口，為被告進出系爭 房屋所必經之地，且門前雨遮併連系爭房屋使用，難謂被告 無享有此部分土地之利益，不因雨遮處是否亦供公眾使用而 有區別，無礙於被告應給付原告徐正青相當於租金之不當得 利。為此，原告爰依民法第767條、第821條請求被告拆屋還 地及原告徐正青爰依民法第179條、第184條第1項前段、第1 85條、第213條之規定等規定請求被告連帶給付相當於租金 之不當得利及賠償損害，而提起本件訴訟等語。並聲明： ⒈被告應將系爭土地上之系爭房屋，如附圖編號Ａ部分面積 15.21平方公尺及編號Ｂ部分面積49.36平方公尺之地上物 拆除，並將該部分共64.57平方公尺之土地騰空返還原告 及其他全體共有人。
⒉被告應連帶給付原告徐正青51萬2,416元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⒊被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至拆屋返還土地之日止 ，按月連帶給付原告徐正青按占用土地各該年度法定地價 總額年息10％所計算金額之36分之1，及自各期應給付之 翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⒋上開第一至三項部分，願供擔保或同額可轉換定存單，請 准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠系爭土地重測前為臺北市○○區○路段000○0地號，系爭房
屋原門牌號碼則為臺北市○○街00巷00弄0○0號，系爭房屋 係訴外人楊奇生前向地主即訴外人洪周鄭承租系爭土地而建 築，是楊奇生與洪周鄭就系爭房屋之基地成立不定期租賃契 約之法律關係。復徐風楷於55年8月18日經拍賣程序取得系 爭土地之所有權，基於88年4月21日修正前民法第425條買賣 不破租賃規定及司法院25年11月21日司法院院字第1580號解 釋，楊奇生與洪周鄭就系爭房屋之基地成立不定期租賃契約 之法律關係，應由系爭土地受讓人即徐風楷承受而繼續存在 ，即徐風楷成為系爭土地之出租人。其後林金生於55年11月 11日向楊奇生購買系爭房屋，依最高法院43年台上字第479 號、48年台上字第227號民事判例「租地建屋之契約如無相 反之特約，自可推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨 房屋而為移轉」之意旨，楊奇生將系爭房屋所有權讓與林金 生時，該租約亦隨同移轉予受讓人林金生，故林金生與徐風 楷間就系爭土地存有租賃契約之法律關係。又林金生自購買 系爭房屋後仍持續按租約給付租金予徐風楷，然因徐風楷未 前來收租，故林金生遂自63年起至81年間將租金依法提存， 自有承租系爭房屋所坐落基地之意思。
㈡復參酌徐風楷曾於65年10月13日就臺北市○○區○路段000 ○0地號土地，向臺北市建成事務請求合併為系爭土地時， 曾到場指界並用印，該時徐風楷就系爭房屋使用系爭土地之 情當已知悉，則徐風楷既於69年8月21日領取林金生所提存 之租金，益徵徐風楷係為出租之意思而領取提存金，應認徐 風楷與林金生就系爭土地間存有不定期租賃契約。其後林金 生於82年6月3日死亡，林金生之繼承人陳首、林萬壽、林陽 春、林炳輝繼承系爭房屋之所有權及系爭土地之租賃契約， 惟因徐風楷亦未前來收取租金，渠等遂於82年12月10日起繼 續以徐風楷為提存受取人，依法提存系爭土地之租金以為清 償。嗣後林萬壽死亡，其就系爭房屋之所有權及系爭土地之 租賃契約，由其配偶張月裡及子女林建宏、林淑惠、林恩平 繼承；林陽春死亡後，由被告林世明、林淑琪繼承；林炳輝 死亡後，其繼承人即其配偶即林桂枝及其子女即訴外人林琪 烽、林琪翔均已拋棄繼承。準此，被告林淑琪、林世明、張 月裡、林建宏、林淑惠、林恩平等6人經由繼承而取得租賃 權，得就系爭土地與原告間維持不定期之租賃契約關係，是 原告起訴主張被告無權占有系爭土地，即屬無據。 ㈢另79年、81年提存書之標的「臺北市石原路71A及171之1地 號」，雖非系爭土地，而為66年重測合併後之莒光段二小段 420地號土地，惟林金生於莒光路上僅有系爭房屋之所有權 ，別無其他房屋產權，且與徐風楷間亦僅有系爭房屋之租金
繳納爭議，系爭土地復與420地號相鄰，上開提存書所載標 的「臺北市石原路71A及171之1地號」應僅係誤載而已，不 影響林金生就系爭房屋所坐落之基地所為清償提存之效力。 依上所述，徐風楷客觀上已承認系爭房屋所坐落之基地租賃 關係存在，而有默示同意租賃之意思，或依民法第161條意 思實現之規定，認定徐風楷有承認之事實，亦可證明徐風楷 與林金生間有基地租賃關係存在。另因系爭房屋於陳首死亡 前即做了分配，要分配與三個兒子即林萬壽、林陽春、林炳 輝，故稅籍資料僅有林萬壽、林陽春、林炳輝及其等家人之 資料。
㈣又系爭土地原係為原告公同共有，而原告徐正青係依不當得 利之法律關係請求被告給付相當於租金之不當得利，該債權 應屬原告3人公同共有，依民法第831條規定準用同法第828 條第3項規定，該權利之行使應由全體公同共有人同意，本 件原告徐正青並未經其餘公同共有人之同意，其請求自與法 未合。且其後原告於104年11月20日就系爭土地之公同共有 關係變更為分別共有，原告徐美榮並於104年12月26日將其 應有部分贈與周嘉志，縱認原告得請求被告給付相當於租金 之不當得利，然系爭房屋如系爭複丈成果圖即附圖所示編號 Ａ部分即人行道上之雨庇，位於莒光路人行紅磚道上，係於 70年間為方便行人避雨候車之用，並無其他私人設施與用途 ，而前開人行道，實際上係不特定之公眾可得通行，該雨庇 為不特定公眾通行時得以遮風避雨之用，非被告所占用，與 不當得利之構成要件不符，故不應計算租金，原告徐正青此 部分之請求自屬無據。另系爭土地上之人行道、雨遮等拆除 而使之回復原狀，將導致附近住戶等不特定人通行系爭土地 失去遮蔽與安全性，對原告而言，因系爭土地已成為供公眾 通行之既成道路，縱將雨遮拆除，原告亦無法獲得任何實質 之利益，是原告提起本件訴訟之權利行使，顯係以損害他人 為主要目的，有違民法第148條之規定。參以系爭房屋非位 在市中心，商業活動非繁盛，鄰近週遭多為日治時期所興建 之老舊住宅，應以系爭土地申報地價4％計算相當於租金之 不當得利為宜，且依公平第三機構即591租屋網的租金行情 統計資料，可知附近租金行情如為住辦每坪每月為383.72元 ，店面每坪每月為444.44元，縱以店面租金計算，被告所主 張以申報地價年息4%計算之租金亦已高於市價租金行情，且 與鄰地租金行情相當。且被繼承人林萬壽係於98年10月28日 死亡，依98年5月22日修正施行之民法第1148條規定，繼承 人以所得遺產就被繼承人之債務負清償責任，故被告張月裡 、林建宏、林淑惠、林恩平就繼承被繼承人林萬壽97年8月1
日至98年10月28日期間相當於租金之不當得利債務僅以所繼 承遺產為限，自屬當然。且系爭房屋無人居住，1樓及2樓均 是堆置雜物，被告張月裡雖設籍於系爭房屋，但設籍不表示 實際居住該址，被告張月裡就其繼受林萬壽所負之不當得利 債務，亦僅須負限定繼承責任等語置辯。並聲明：⒈原告之 訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
三、系爭土地之所有權人原為洪周鄭所有，而徐風楷於55年8月1 8日經拍賣程序拍定取得系爭土地所有權，後徐風楷於87年1 月21日死亡，原告徐正青、徐美榮、徐美麗為被繼承人徐風 楷之繼承人，並因繼承而公同共有系爭土地所有權，其後於 104年11月20日變更為分別共有，應有部分均為3分之1，徐 美榮並將其應有部分以夫妻贈與為原因，於104年12月26日 移轉登記予其配偶周嘉志。而林金生於55年11月11日向楊奇 生購買原門牌號碼為臺北市○○街00巷00弄0○0號房屋事實 上之處分權，嗣林金生於82年6月3日死亡，其繼承人為其配 偶即陳首及其子女林萬壽、林陽春、林炳輝；林陽春復於91 年1月15日死亡，其繼承人為被告林淑琪、林世明；陳首於 95年7月11日死亡，其繼承人為林萬壽、林炳輝及林陽春之 代位繼承人即被告林淑琪、林世明；林萬壽於98年10月28日 死亡，其繼承人為其配偶即被告張月裡及其子女即被告林建 宏、林淑惠、林恩平；林炳輝於97年8月5日死亡，其繼承人 即配偶林桂枝及子女即林琪翔、林琪烽已辦理拋棄繼承，並 經本院以97年度繼字第1536號函准予備查，陳林麗珠、林萬 壽、林麗春亦辦理拋棄繼承，經本院以97年度繼字第1557號 函予以准許。因系爭房屋未辦理保存登記，故由被告林淑琪 、林世明及張月裡、林建宏、林淑惠、林恩平繼承取得事實 上之處分權，且系爭房屋坐落於系爭土地上如系爭複丈成果 圖即附圖所示編號Ａ、Ｂ部分，面積共計64.57平方公尺等 節，有戶籍謄本、徐風楷之繼承系統表、戶口名簿、系爭買 賣契約、林金生之繼承系統表、本院民事紀錄科查詢表、勘 驗筆錄暨照片、林萬壽之繼承系統表、林炳輝之繼承系統表 、土地登記第二類謄本、本院97年9月30日北院隆家福97年 度繼字第1536號函、本院97年10月28日北院隆家福97年度繼 字第1557號函、臺北市建成地政事務所網路申領異動索引等 件附卷可考（見本院卷一第12至16頁及第94至97頁及第148 至154頁、第17頁、第62至64頁、第65至66頁、第124頁、第 127至128頁、第170至174頁、第240頁、第243頁及本院卷二 第173頁、第201至203頁、第204至206頁及本院卷三第27至3 2頁），復有臺北市建成地政事務所103年5月29日北市建地
測字第10330848900號函檢送之系爭複丈成果圖、105年3月3 日北市建地測字第10530350200號函檢送之土地登記公務用 謄本、土地登記簿等件在卷可憑（見本院卷一第177至178頁 、本院卷二第217至249頁），並為兩造所不爭執，堪信為真 實。
四、原告主張被告無權占有系爭土地，應將如附圖所示編號Ａ、 Ｂ部分拆除，並將前開所占用之土地返還原告，且應連帶給 付原告徐正青相當於租金之不當得利或侵權行為損害賠償等 語，惟為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者為： ㈠被告是否有占有使用系爭土地之正當權源？㈡原告請求被 告拆除系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ａ、Ｂ部分，並將系 爭土地騰空返還與原告，有無理由？㈢原告徐正青依民法第 179條及第184條第1項前段、第185條、第213條之規定，請 求被告連帶給付相當於租金之不當得利及賠償相當於租金之 損害51萬2,416元及應自起訴狀繕本送達之翌日起至拆屋還 地之日止，按月連帶給付原告徐正青按占用土地各該年度法 定地價總額年息10％所計算金額之36分之1，及自各期應給 付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應否 准許？茲分述如下：
㈠被告是否有占有使用系爭土地之正當權源？經查： ⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，土地所有權人對其 土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占 有係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第15 52號、85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號裁判 要旨參照）。本件原告主張被告所有之系爭房屋坐落於系爭 土地上，占用系爭土地系爭複丈成果圖即附圖所示Ａ、Ｂ部 分共計64.57平方公尺等情，有勘驗筆錄暨照片及系爭複丈 成果圖等件在卷可稽（見本院卷一第170至174頁及第179頁 ），業如前述，惟被告抗辯其等所有之系爭房屋係有權占有 系爭土地乙節，既為原告所否認，依前開說明，自應由被告 就有權占有之事實負舉證責任。
⒉被告固抗辯：系爭房屋係楊奇生向洪周鄭承租系爭土地後所 建築之房屋，是楊奇生與洪周鄭間就系爭房屋之基地成立不 定期限之租地建屋契約，嗣徐風楷於55年8月18日經由拍賣 取得系爭土地，並登記為系爭土地所有權人，而林金生則於 55年11月11日向楊奇生買受取得系爭房屋所有權，依88年4 月21日修正公布前之民法第425條規定，楊奇生與洪周鄭就 系爭房屋之基地成立不定期限之租地建屋契約，對於受讓人 繼續存在，即徐風楷成為系爭土地之出租人，林金生則成為 承租人，林金生與徐風楷就系爭房屋之基地成立不定期限租
賃關係云云。經查，被告就「楊奇生係向洪周鄭租地建屋， 二人間就系爭房屋基地成立不定期限之租地建屋契約」乙節 ，迄未見提出任何證據以實其說，其此部分所辯，顯無可採 。則被告既無法證明楊奇生與洪周鄭就系爭房屋基地成立不 定期限之租地建屋契約，更遑論其後系爭土地及系爭房屋之 受讓人有何繼受成立不定期限之租地建屋契約之餘地。況依 被告提出之林金生與楊奇生所簽立之系爭買賣契約，觀諸該 契約內容所載，林金生係於55年11月1日向楊奇生買受門牌 號碼為臺北市○○街00巷00弄0○0號之木造平房（面積約8 坪），而系爭買賣契約所載之標的即上開木造平房於63年10 月10日因門牌改編為莒光路132號等情，有臺北市政府民政 局門牌整合檢索系統查詢（見本院卷一第65至66頁及第221 頁），雖足徵系爭買賣契約之買賣標的所在之位置即為系爭 房屋坐落之處，然本件系爭房屋經本院囑託臺北市建成地政 事務所測量結果系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ａ部分之雨 庇面積為15.21平方公尺及編號Ｂ部分之建物面積為49.36平 方公尺（約15坪），縱僅以編號Ｂ部分之主建物面積計算， 二者面積差距近1倍之多，且依系爭房屋之現況觀之，顯為 2層之鐵皮建築，亦已非木造平房，則林金生於55年11月1日 向楊奇生所買受之上開木造平房，與系爭房屋之大小及結構 、建材均不相同，二者是否仍屬同一，而未經改建或重建， 顯非無疑。
⒊被告復辯稱縱認被告未能證明楊奇生就系爭土地係租地建屋 而與洪周鄭成立土地租賃關係，然林金生自購買系爭房屋後 ，仍持續按租約給付租金，惟因徐風楷未前來收租，林金生 及其繼承人遂以徐風楷為提存受取人，自63年起至87間陸續 以承租系爭土地之意思而提存租金，且徐風偕於65年10月13 日就其名下所有且相鄰之不同地號土地（包括系爭土地）向 臺北市建成地政事務所請求合併地號為系爭土地時，其曾親 自至現場指界並用印，故徐風偕於65年10月13日當時即應知 悉土地使用狀態，然徐風楷歷年來均未有反對之意思表示， 復曾於69年8月21日領取林金生所提存之租金，堪認徐風楷 客觀上已承認系爭房屋所坐落之基地租賃關係存在，而有默 示同意租賃之意思，或依民法第161條意思實現之規定，認 徐風楷有承認之事實云云，然查：
⑴按提存所接到前項提存書後，認為應予提存者，應將提存 書一份留存，一份載明提存物已經收受之旨，交還提存人 。如係清償提存，並應將提存通知書送達債權人。認為程 式不合規定或不應提存者，應限期命提存人補正或取回； 其逾10年不取回者，提存物屬於國庫，96年12月12日修正
前提存法第10條第2項定有明文。而細觀本院提存所105年 1月15日（105）存仁字第1號函檢送55年至81年間以林金 生為提存人、82年至87年間以林萬壽、林陽春、林炳輝或 陳首、林陽春、林炳輝為提存人，並均以徐風楷為受取人 之領取及提存書等資料（見本院卷二第160至164頁），其 中依前開提存或領取之辦案進行記錄「備考欄位」登載， 71年至82年間及85年林金生等人所為之提存即72年度存字 第2979號、73年度存字第6264號、75年度存字第4454號、 77年度存字第2125號、79年度存字第1193號、81年存字第 494號、82年存字第5381號、85年存字第513號提存事件， 均因提存物受取權人徐風楷拒收受未領取，而依民法第33 0條規定辦理解庫；另87年存字第1146號提存事件則因受 取人於提存前之87年1月21日死亡，提存不合法，本院於 97年7月21日命提存人取回，惟迄今尚未取回。而徐風楷 於63年至69年間有領取4筆提存款，即63年度存字第418號 、65年度存字第1550號、67年度存字第4008號及69年度存 字第4238號提存事件等內容可知，顯然63年至69年間之4 筆提存金額與71年以後提存之金額均不一致，則何以林金 生等人為各該金額之提存，均不得而知，且上開提存事件 之提存書多數業經銷燬，究係因何原因而為提存，亦無從