最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五九五九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃安然律師
林文淵律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月十
五日第二審判決（八十六年度上訴字第四一三三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢
察署八十五年度偵字第三四一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○（綽號「坦克」）前擔任刑警，現已離職，其明知化學合成麻醉藥品安非他命未經許可不得販賣、持有，竟基於意圖販賣營利之概括犯意，先於民國八十五年間某日以低於新台幣（下同）四萬元之不詳價格販入安非他命一包（驗餘淨重為三一‧七九七八公克，因甲○○矢口否認該包安非他命係其持有，致本院無從認定其實際販入價格），適八十五年四月十三日清晨四時許，綽號「太子」之陳皇志配合警員戴守和向不知情之邱家發（業經檢察官為不起訴處分）佯稱欲購買四萬元之安非他命毛重一兩，邱家發旋代為聯絡賣主甲○○，甲○○得悉後就買賣價格、數量表示同意，並指定於當日清晨五時三十分許，在台北市○○區○○路、成功路口交易，佯裝欲購安非他命之陳皇志與警員戴守和遂開車搭載邱家發前往約定地點，其餘警方（劉銘和、陳延祥及另一名不詳姓名警員共三人）則另暗中駕車跟蹤在後，詎甲○○駕車抵達交易地點後並未下車，且僅容許邱家發一人上前與其接洽安非他命買賣事宜，迨邱家發自甲○○手中接過上開安非他命一包，回頭轉交由陳皇志、戴守和二人驗貨時，埋伏警員劉銘和、陳延祥等人即上前向甲○○表明身分，欲逮捕甲○○，甲○○為求兔脫，竟另行基於冒用公務員官銜之故意，公然向警員劉銘和、陳延祥等人表示其係刑警，正依法執行公權力中，並出示其所有刑警證一件（此公然冒用官銜部分未據起訴），致劉銘和、陳延祥等人信以為真，誤以為甲○○果真係其他案件值勤辦案之警力，遂任由甲○○駕車離去，嗣戴守和發覺上情，已不及追趕甲○○，邱家發則經警逮捕後供出賣主「坦克」即係甲○○，且指認其口卡片，當場並扣得上開安非他命一包。甲○○復基於上開同一概括犯意，與成年之葉榮茂（姓名不詳，未據起訴）、吳建基（業經判處有期徒刑四年確定）共同基於意圖販賣營利之犯意聯絡及行為分擔，於八十五年間某日以不詳價格販入安非他命二包（驗餘淨重分別為九六六‧○五公克及二二‧八一公克，因甲○○矢口否認該二包安非他命係其與葉茂榮、吳建基共同持有，致本院無從認定其實際販入價格），並於八十五年十月四日下午五時四十分許，由甲○○約同買主謝龍鏡至基隆市○○路華都飯店三○七號房間內，吳建基則負責攜帶前揭二包安非他命（驗餘淨重分別為九六六‧○五公克及二二‧八一公克）前往該房間供買主驗貨，嗣謝龍鏡因試用後發覺品質不佳遂未成交，嗣即當場為警查獲，再扣得上開安非他命二包等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍處上訴人甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。惟查原判決固以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，已於八十七年五月二十日修正為毒品危害防制條例第四條第二項之
販賣第二級毒品安非他命，第一審判決未及比較新舊法以何者有利於被告，以為適用法律之依據，尚嫌未合，因而撤銷第一審不當之科刑判決，惟原判決於理由內亦未就新舊法何者有利於被告加以比較適用，自有判決理由矛盾之違誤，次查原判決以上訴人曾任刑警，知法犯法，連續販賣大量安非他命，遽處以本刑加重之最高刑度有期徒刑十五年，有無違反量刑比例公平原則，而失之過重嚴苛﹖亦有研求之餘地，上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日