臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度訴字第397號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 王聖文
選任辯護人 方南山律師（法律扶助律師）
被 告 雷軒
選任辯護人 林盛煌律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（103 年度偵字第9037號、第13227 號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一編號一至四所示之罪，各處如附表一編號一至四「宣告刑」欄所示之刑（含從刑）；應執行有期徒刑貳年，未扣案如附表三編號二之4 所示搭配門號○○○○○○○○○○號之行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯如附表一編號五、六所示之罪，各處如附表一編號五、六「宣告刑」欄所示之刑（含從刑）。
戊○犯附表一編號七所示之罪，處如附表一編號七「宣告刑」欄所示之刑（含從刑）。其餘被訴販賣第三級毒品部分無罪。 事 實
一、乙○○明知3 ，4 －亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA） 、愷他命各屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規範之第二級毒品及第三級毒品，依法不得販賣、轉讓 與非法持有；亦明知愷他命經行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）明令公告列為管制藥品，除經主管機關核准並依藥 事法相關規定製造之臨床醫療用注射針劑外，係屬藥事法第 20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得擅自轉讓， 竟基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，以其所有如附表 三「扣案物品」欄編號二之4 所示門號0000000000號行動電 話（原有查扣，偵查中經檢察官發還）作為連絡方式，先後 為下述㈠至㈣之犯行；另基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命 之犯意，為下述㈤之犯行；並基於持有第二級毒品MDMA與持 有第三級毒品愷他命總純質淨重達20公克以上之犯意，為下 列㈥所示持有之犯行：
㈠、乙○○以上開行動電話與丁○○持有之門號0000000XXX（詳 卷）號行動電話聯繫，與丁○○達成買賣愷他命合意，於附 表一編號一所示時間、地點，交付附表一編號一所示之第三 級毒品愷他命予丁○○，並向其收受現金新臺幣（下同） 300 元，而販賣第三級毒品愷他命。
㈡、乙○○復以上開連絡方式，與丁○○達成買賣愷他命合意，
於附表一編號二所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予 丁○○，金額同為300元。
㈢、乙○○又以上開連絡方式，與丁○○達成買賣愷他命合意， 於附表一編號三所示時間、地點，販賣金額同為300 元之第 三級毒品愷他命予丁○○。
㈣、乙○○以上開行動電話與丙○○持有之門號0000000XXX（詳 卷）號行動電話聯繫達成買賣愷他命合意，於附表一編號四 所示時間，經丙○○開車前往附表一編號四所示地點與乙○ ○碰面，乙○○以現金1,000 元價格，販賣附表一編號四所 示之第三級毒品愷他命予丙○○，並向其收受1,000 元。㈤、乙○○依上開聯絡方式與成年人丙○○達成轉讓偽藥即第三 級毒品愷他命合意，於附表一編號五所示時、地，轉讓附表 一編號五所示之偽藥愷他命1 小包（重量不明，且無證據顯 示純質淨重為20公克以上）予丙○○。
㈥、乙○○於民國103 年1 月6 日後某時，在新北市三重區或臺 北市某處，向真實姓名年籍不詳者，購買如附表三編號一之 1 、二之1 所示之第二級毒品MDMA共7 包，及附表三編號一 之2 、二之2 所示之偽藥愷他命共4 包（總純質淨重為91.0 36公克，已超過法定20公克），而於附表三編號一所示乙○ ○臺北市住處持有之。
二、戊○明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，未 經許可，不得擅自轉讓，且屬藥事法第20條第1 款所稱未經 核准擅自製造之偽藥，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥即第 三級毒品愷他命之犯意，以其所有如附表三編號五之6 所示 之門號0000000000號行動電話，與乙○○前揭所有之行動電 話聯繫，於附表一編號七所示時、地，轉讓附表一編號七所 示之重量約100 公克之偽藥愷他命予成年人乙○○。三、嗣於103 年4 月24日，經警以監聽乙○○、戊○上述行動電 話門號通話之內容向本院聲請搜索票獲准後，持搜索票前往 如附表三所示之地點，或徵得相關人等同意，執行搜索，並 扣得如附表三所示之毒品等物，而查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事
人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意。同法第159 條之5 亦有明定。查被告乙 ○○、戊○及其等辯護人對於後述本判決有罪部分所援引之 各項供述證據，經本院審理時逐項提示，且均不爭執作為證 據（見本院卷第243 頁背面至第251 頁），本院審酌該等供 述證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕 疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證 據並無不當，承上說明，自有證據能力，而得採為認定犯罪 事實之基礎。
二、至本案後述有罪部分所引用之非供述證據，因與本案間有證 據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告2 人及 其等辯護人對經引用之非供述證據之證據能力亦不爭執，而 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，是堪認均有證據能力 。
乙、實體事項
壹、被告2人有罪部分：
一、附表一編號一至六即事實欄一部分：
此部分事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時坦 承不諱（見103 年度偵字第9037號卷【下稱9037偵卷】第4 至第12頁、第13至第14頁、第336 至第337 頁、本院卷第 160 頁背面、第251 頁背面），核與證人丁○○、丙○○於 警詢及偵查中所證述之情節（丁○○之證詞，見9037偵卷第 213 至第217 頁、第264 頁；丙○○之證詞，見9037偵卷第 139 至第142 頁、第173 頁）大致相符，且被告乙○○以其 所用如附表一編號二之4 所示之行動電話與丁○○、丙○○ 聯絡附表一編號一至五各次交付毒品事宜之過程，均有對應 之通訊監察書（見本院卷第42頁以下）、通訊監察譯文（附 表一編號一部分，見9037偵卷第48頁；編號二部分，見同卷 第49頁；編號三部分，見同卷第250 頁；編號四部分，見同 卷第146 頁背面；編號五部分，見同卷第60頁背面）、本院 105 年1 月20日勘驗被告乙○○103 年4 月25日偵查光碟之 勘驗筆錄（見本院卷第215 頁背面至第220 頁）在卷足佐， 另有如附表三編號一、二所示之本院搜索票、自願受搜索同 意書、臺北市政府警察局大安分局扣案物品清單、扣案物品 目錄表、扣案物品照片、扣案之毒品及行動電話等物為證， 且上開扣案之毒品，分別經內政部警政署刑事警察局、交通 部民用航空局航空醫務中心鑑定出第二級毒品MDMA、第三 級毒品愷他命之成分，此有附表三編號一、二相關鑑定書證
欄附卷為憑。至被告乙○○固曾於本院準備及審理時陳稱： 我只承認附表一編號六之持有毒品犯行，其他犯行均否認云 云，惟經本院再度向其確認答辯方向後，被告乙○○自承： 我對於附表一編號一至六之犯行均全部承認，且附表一編號 六之持有第二級毒品、純質淨重20公克以上之第三級毒品， 均是在附表一編號五所示時間轉讓愷他命予丙○○之後，與 前開附表一編號一至五所示之犯行無涉等語明確（卷頁同前 ），佐以前揭各項補強證據，應認被告乙○○前揭任意性自 白核與事實相符，堪以採信，本件此部分事證明確，被告乙 ○○販賣、轉讓偽藥即第三級毒品愷他命、持有第二級毒品 MDMA、第三級毒品愷他命（超過純質淨重20公克）之犯行， 洵堪認定，應依法論科。
二、附表一編號七即事實欄二之部分：
被告戊○固於本院訊問時坦承於附表一編號七所示時、地確 有與乙○○見面，乙○○並有取得第三級毒品愷他命等語( 見本院卷第115 頁背面) ，惟否認有何轉讓偽藥即第三級毒 品愷他命之犯行，辯稱：我與乙○○是合資購買愷他命云云 ，經查：
㈠、被告戊○與乙○○於附表一編號七所示時、地出現，乙○○ 亦因此取得愷他命等情，業據被告戊○於偵訊中及本院審理 時自白上述部分事實（見9037偵卷第337 頁背面、本院卷第 115 頁背面、第252 頁背面至第253 頁），核與證人乙○○ 於警詢、偵查時及本院審理時迭稱：我與被告戊○如附表一 編號七所示之時間、地點有碰面，我有取得愷他命等語（見 9037偵卷第13頁背面、第336 至第337 頁、本院卷第186 至 第189 頁）相符，復有前揭本院105 年1 月20日勘驗被告乙 ○○偵查光碟之勘驗筆錄（本次應訊者包括被告戊○，見本 院卷第215 頁背面至第220 頁) 附卷可佐，且有其2 人聯絡 用之行動電話及其門號扣案為憑（偵查中均已發還），故此 部分自白之事實，堪以認定。
㈡、被告戊○固以前詞置辯，惟被告戊○確有於附表一編號七所 示時、地，「親自」轉讓第三級毒品愷他命1 小包予乙○○ 一事，業據被告戊○於偵查時自承：我承認有轉讓第三級毒 品與乙○○，但我沒有收乙○○錢等語（見9037偵卷第337 頁背面、前揭本院卷第219 頁背面之勘驗筆錄），核與證人 乙○○於警詢時陳稱是向戊○拿愷他命100 公克等語相符（ 見9037偵卷第13頁背面），並未提及有他人涉入此事，是依 前揭被告戊○自白及證人乙○○之證述，兼參證人乙○○於 偵查及本院審理時有關其於附表一編號七所示之時、地取得 第三級毒品之一致性證述（其餘相異之證詞參下述），且依
證據法則採認積極證據足夠之轉讓事實，應堪認被告戊○無 償轉讓偽藥即附表一編號七所示之第三級毒品愷他命予乙○ ○無誤。
㈢、至證人乙○○固於偵查時證稱：其與被告戊○算是合資，我 們合資方式是集資再匯給戊○，請其幫忙拿毒品云云（見 9037偵卷第337 頁、前揭本院卷第218 至第219 頁之勘驗筆 錄），於本院審理時改證稱：我有跟被告戊○一同去找他朋 友，我錢是直接交給他朋友，因為我跟戊○朋友第一次見面 ，我不知他的名字或綽號，我警詢稱跟戊○購買多次毒品均 是合資，又我遇到戊○友人有時他會讓我欠錢云云（見本院 卷第186 至第189 頁），然證人乙○○證稱其與被告戊○「 合資」購買毒品一事，其於警詢時均未提及此事，且係謂直 接向戊○購買毒品，但當時錢不夠，故先行欠著（見9037偵 卷第13頁），而於偵查時方改證稱僅與戊○一同購買毒品， 但錢會匯給戊○，直至本院審理時始第一次提及實係與戊○ 共同過去找戊○友人購買毒品，且乙○○欲交易時是直接給 付買賣毒品之金錢給戊○友人，乙○○並未給戊○毒品對價 云云，從而，不論就合資之購毒方式、找尋對象，甚至給付 毒品對象、方式，證人乙○○均前後證述不一，更互有矛盾 ，且衡情而論，證人乙○○因與被告戊○交易多次，因而相 熟，故如係乙○○積欠戊○毒品款項，尚非與經驗法則有違 ，但乙○○於本院審理時改稱其與戊○共同合資購毒所找之 對象，係戊○友人，但與乙○○不熟，惟該人卻亦同意乙○ ○欠債，則衡諸毒品交易市場風險甚大，互相不熟之人，何 以輕易任令乙○○以積欠款項方式買毒，乙○○上開院訊證 述自與常情殊違，況證人乙○○警詢證詞，與被告戊○前揭 偵查中自白係其直接轉讓第三級毒品予乙○○互核一致，實 難以上揭證人乙○○改稱合資一事，即遽認此事為真，更遑 論其所述合資之購毒細節，實有前後不一之陳述，是被告戊 ○辯稱附表一編號七所示之愷他命係與乙○○共同合資一事 云云，自非事實，證人乙○○於偵查及本院審理時證稱其與 被告戊○是合資購買毒品云云，自係迥護被告戊○之詞，殊 無可採，本件毒品之移轉確在被告戊○及證人乙○○之間， 別無他人。
㈣、另證人乙○○於本院審理時尚證稱：我偵查時證稱被告戊○ 有轉讓毒品予我一事，是因為我當時藥還沒退，精神不清楚 云云（見本院卷第188 頁），然查：經本院勘驗乙○○偵查 光碟之勘驗筆錄可知，檢察官與乙○○之對談係採一問一答 ，乙○○均能瞭解檢察官問話意思並均清楚回答問問題，並 明確區分交易是否為轉讓毒品等情無誤（見前揭本院卷第
215 頁背面至第220 頁勘驗筆錄），則就形式上觀之，證人 乙○○偵查筆錄製作之過程，並無明顯瑕疵，亦未見有受到 強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，且有轉為證人之具 結擔保；又檢察官更向乙○○確認是否為被告戊○親手交付 毒品，並問乙○○此屬轉讓毒品一事，乙○○亦均明確點頭 承認，自難認證人乙○○於偵查時有生病之狀而無法清楚回 答問題，乙○○院訊否認偵查所述被告戊○轉讓愷他命之證 詞，顯非屬實。
㈤、況被告戊○本於偵查時已自白承認與乙○○間有無償轉讓偽 藥即第三級毒品愷他命一事，惟於本院103 年10月15日、 103 年12月3 日準備程序時改稱：我與乙○○是合資購毒云 云（見本院卷86頁、第115 頁背面），後於本院104 年11月 25日、105 年4 月6 日審理時再度改稱：我與乙○○是向一 位姓名年籍不詳，綽號「小白」之人購買毒品，乙○○將毒 品對價直接交付給他，並非給我云云（見本院卷第189 頁、 第253 頁），是對於附表一編號七所示之毒品轉讓內容，被 告戊○本於偵查時已承認確有轉讓愷他命予乙○○，惟於本 院準備程序時，改稱是與乙○○合資購買毒品，嗣經證人乙 ○○改稱其與被告戊○是一同去找戊○之友人購買毒品後， 始「再」改稱是與乙○○一同去找小白購買毒品，且乙○○ 將毒品對價直接交付予小白，顯見其針對所謂合資之購買毒 品方式，前後陳稱有所不一，且係因應證人乙○○之證述內 容而有所更易說詞，故相較於被告戊○事後於本院審理時更 易之供述，被告戊○偵查之認罪供述暨證人乙○○前揭警詢 之證述，既相互一致，自較為可採。
㈥、綜上，被告戊○既不否認與乙○○會面，乙○○當場亦取得 如附表一編號七所示之愷他命，再依前揭被告戊○偵查中之 認罪供述、證人乙○○警、偵訊之證述及本院前揭勘驗渠等 偵訊光碟之勘驗筆錄等事證，應認被告戊○確如附表一編號 七所示之時、地無償轉讓愷他命予乙○○，堪以認定屬實， 此部分被告戊○無償轉讓偽藥犯行業已事證明確，應予依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告乙○○為附表一編號一至四之行 為後，毒品危害防制條例4 條第3 項業於104 年2 月4 日經 總統公布修正，並自公布日施行，修正前規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科7 百
萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金」 ，經比較新舊法律，該條文第3 項之刑度，已自5 年以上有 期徒刑提高為7 年以上有期徒刑，是修正後規定顯未較有利 於被告乙○○，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被 告乙○○行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之 規定。
2.另藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，並自 同年月4 日施行。修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知 為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣5 百萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「明知為 偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉 讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5 千萬元以下罰金。」比較新舊法結果，修正後藥事法第 83條第1 項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告2 人， 依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告2 人行為時法 即修正前藥事法第83條第1 項規定。
㈡、按MDMA為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定之第二 級毒品，不得非法持有，又愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款明定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重 20公克以上、販賣。次按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係 指該條第1 項第1 款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2 款 前段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「 管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條 例第3 條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」 、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即 屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字 第2810號判決意旨參照）。且行政院於91年1 月23日以院台 法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日 以院台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例 第3 條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造 或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（ 即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證 後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸 入者，適用藥事法第22條第1 項第2 款之規定，應屬禁藥， 若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1 款之規定，應 屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司
輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫 療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛 生署管制藥品局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）98 年6 月25日管證字第0980005953號、衛生福利部食品藥物管 理署103 年1 月29日FDA 管字第1039900715號等函文可參。 再者，管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第 60條第1 項復定有明文，是醫師開立管制藥品均視醫療目的 為之，要無在外流通之可能（最高法院104 年度台上字第 147 號判決意旨參照）。查被告乙○○、戊○轉讓之愷他命 ，依卷內證據資料所示，並無從證明係自國外走私輸入（即 未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告2 人係第一 手取得愷他命之人，依經驗法則判斷，本件被告2 人所轉讓 之愷他命，應屬藥事法第20條第1 款所定未經核准而擅自製 造之偽藥。另按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三 級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉 讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其 轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於 輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。依93年4 月21日修 正後之藥事法第83條（即前述修正前之藥事法）第1 項規定 ，轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉 讓第三級毒品罪之法定本刑「3 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品純質淨重達 20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害 防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑之特別規定， 而應依各該規定加重處罰，惟仍以修正前藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用修 正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷。㈢、核被告乙○○就附表一編號一至四所為，係犯修正前毒品危 害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪；就附表一編號 五所為，被告乙○○前揭轉讓之愷他命，應認係國內違法製 造之偽藥，業如前述，故係犯修正前藥事法第83條第1 項之 明知為偽藥而轉讓罪。另販賣愷他命前持有愷他命之行為， 因無證據證明持有之數量達純質淨重20公克以上，故此持有 行為本不成立犯罪，尚無吸收關係可言；而修正前藥事法第 83條第1 項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒 品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例規 定不罰，則因本件被告乙○○所持有並據以轉讓之愷他命， 無證據證明已達純質淨重20公克以上，自不生持有偽藥愷他 命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收（最高法院98年度
台上字第5362號判決意旨參照）；就附表一編號六所為，係 犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨 重20公克以上罪、同條第2 項之持有第二級毒品罪，至起訴 書雖漏載該毒品危害防制條例第11條第5 項，然既於起訴事 實敘明此部分犯罪事實，自為本院審理範圍。被告乙○○係 以一行為同時持有第二級毒品、純質淨重20公克以上之第三 級毒品，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之 持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告乙○○就附 表一所示上開6 罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈣、另被告戊○就附表一編號七所示之行為，同上之理，係犯修 正前藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而轉讓罪。且因本件 被告戊○所持有並據以轉讓之愷他命，卷內亦無證據證明已 達純質淨重20公克以上，自不生持有偽藥愷他命之低度行為 ，為轉讓之高度行為所吸收。另針對被告2 人轉讓偽藥一事 ，公訴意旨固認前揭轉讓偽藥罪應與毒品危害防制條例第8 條轉讓第三級毒品罪依想像競合從一重處斷，然此應有誤會 ，併此敘明。
㈤、再按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第17條，乃採行寬厚之刑事 政策，修正原條文，擴大適用範圍，並增列第2 項於偵查及 審判中自白者，減輕其刑之規定，以鼓勵毒販自白認罪，開 啟其自新之路。從而，毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各 有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2 項規定之要件 （最高法院98年度台上字第7231號判決要旨參照，同院101 年度台上字第245 號、第1539號判決亦同此旨）。查被告乙 ○○就附表一編號一至四，於偵查中及於104 年9 月23日本 院行審理程序時，對上開犯行已自白犯罪( 見9037偵卷第 336 頁、本院卷第160 頁背面) ，揆諸前開規定，自應認其 有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，而就該4 罪 均減輕其刑。
㈥、又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情 狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」 ，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定 所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即
有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38 年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨可參）。販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參 照）。經查，被告乙○○上開附表一編號一至四所示4 次分 別販賣第三級毒品之行為，均係小額交易，可見其販賣毒品 數量甚微，獲利非鉅，又考量被告乙○○涉入毒品交易之犯 罪行為不深，前此並無任何販毒相關前案紀錄（詳卷附臺灣 高等法院被告前案紀錄表），交易對象亦僅有丁○○、丙○ ○，且渠等向被告乙○○購買微量毒品，僅係供己施用，可 見被告乙○○對買受人而言，至多不過為毒品供應線下游之 散貨賣家，其惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相 較，其間顯然有別，論處各罪法定最低刑度，仍難謂符合罪 刑相當性及比例原則，無從與真正長期及大量販毒者之惡行 相區別，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引 起一般人之同情，顯有憫恕之處，本院因而就被告乙○○前 揭4 次販賣毒品之犯行，均依刑法第59條之規定，酌予減輕 其刑，併與前開偵審中自白減輕事由（附表一編號一至四） 遞減輕其刑。
㈦、又犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。本件既未因被告2 人之供 述而查獲與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯，核與毒品 危害防制條例第17條第1 項之規定不符，無從據以減輕其刑 ，附此敘明。
㈧、另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律 加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任 意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（ 本院27年上字第2615號判例意旨參照）。故被告乙○○轉讓 愷他命之行為，因修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒 品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品之法規競合關 係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告
乙○○縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割 裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議 參照）。是本件被告乙○○轉讓愷他命之行為，既應優先適 用較重之修正前藥事法第83條第1 項規定論處，縱被告乙○ ○於偵查及審判中均自白此部分犯行，惟基於法律整體適用 不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，減輕其刑。
㈨、爰審酌被告乙○○不思以正途謀生，竟選擇從事殘害社會大 眾身心健康、破壞國民身體素質之販毒行為，連同轉讓偽藥 均助長毒物流通，惟參酌被告乙○○販賣毒品及轉讓偽藥之 數量均少，暨犯後終能於本院坦承犯行表達悔意之態度，兼 衡被告乙○○之素行、智識程度、生活狀況、持有毒品多寡 等一切情狀，暨公訴檢察官請求對之求處最輕之刑之意見， 分別量處如主文第1 項及附表一編號一至六所示之刑，另就 其中附表一編號六所示之刑，諭知易科罰金之折算標準。另 刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但 有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得 易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得 易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形 ，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之 。」，故被告乙○○於附表一編號一至六所示行為，其中附 表一編號一至五所示之罪，與附表一編號六所示之罪，係刑 法第50條第1 項但書第1 款所定「得易科罰金之罪與不得易 科罰金之罪」之情形；又被告乙○○所犯附表一編號五所示 之罪，係屬得易服社會勞動之罪，此與附表一編號一至四所 示之罪均屬不得易服社會勞動之罪不同，係刑法第50條第1 項但書第3 款「得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪」 之情形，從而，爰僅就編號一至四所示之罪依刑法第51條第 5 款規定合併定其應執行之刑（見主文第1 項），其餘依刑 法第50條第2 項規定，待判決確定後，應由被告乙○○以受 刑人身分請求檢察官聲請定應執行刑，併此敘明。㈩、爰審酌被告戊○亦不思正途，選擇轉讓偽藥之行為，亦危害 社會大眾身心健康、破壞國民身體素質，其所為自應受相當 程度之非難，惟念其前無遭法院科刑紀錄，且所轉讓偽藥數 量甚微，但臨訟未見明確悔意之犯後態度，並審酌其犯罪之 動機、手段等一切情狀，參酌公訴人之意見，量處如主文第 2 項及附表一編號七所示之刑。
四、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，係屬強 制規定，採相對義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決 定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得 之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院93年度台上 字第2670號、97年度台上字第6134號判決意旨參照）。又所 謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何 部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之；惟該因犯罪 所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自 不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院96 年度台上字第3724號、95年度台上字第5492號判決意旨參照 ）。經查：
1.被告乙○○如事實欄一（一）至( 四）即附表一編號一至四 所載之各次販賣毒品所得，雖均未據扣案，然無證據證明已 不存在，且既為上開被告乙○○因本案販賣毒品犯罪所得之 財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告 乙○○所犯販賣毒品各罪項下併予諭知沒收，如全部或一部 不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。 2.未扣案之附表三編號二之4 之行動電話（含搭配門號之SIM 卡1 枚），固為被告乙○○所有供本案聯絡買賣毒品事宜所 用之物，業據其供承在卷（本院卷第160 頁背面、第249 頁 ），並有前揭被告乙○○與丁○○、丙○○之通訊監察譯文 在卷可稽，雖該行動電話曾扣案，但已經檢察官發還（見附 表三編號二之4 所示），然既無證據證明業已滅失，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告乙○○所犯販賣 第三級毒品罪刑項下（即附表一編號一至四）宣告沒收，如 全部或一部不能沒收，應依法追徵其價額。
㈡、另針對被告乙○○如事實欄一（五）即附表一編號五所示之 轉讓偽藥之犯行，因附表三編號二之4 之行動電話，同前之 理，雖曾扣案，但已經檢察官發還而未扣案，既係供本案犯 罪所用之物，又無證據證明業已滅失，應併依刑法第38條第 1 項第2 款之規定，於被告乙○○所犯轉讓偽藥罪刑項下宣 告沒收；另針對被告戊○如事實欄一（七）即附表一編號七 所示之轉讓偽藥之犯行，因附表三編號五之6 之行動電話（ 含搭配門號SIM 卡1 枚），為被告戊○所有（見本院卷第 249 頁背面），又為供本案聯絡轉讓偽藥即愷他命事宜所用 之物（見附表一編號七「連絡之工具」欄），但已經檢察官 發還而未扣案，既係供本案犯罪所用之物，又無證據證明業 已滅失，應併依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告戊
○所犯轉讓偽藥罪刑項下宣告沒收。
㈢、按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其 成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並 就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其 處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除 持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20 日修正公布施行之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項 之規定，應處以刑責外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於 第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定 無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲 之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之 。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專 指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者 而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非 法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品或持 有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法 條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入 銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因