最高法院刑事判決 八十九年度台上字第五八七○號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林憲同律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人因常業重利等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年七月十
六日第二審判決（八十七年度上訴字第八二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署
八十五年度偵字第五七八、二七七○號，八十六年度偵字第六三三號），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由
本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○與陳柏宇（經原審判決確定）基於經營地下錢莊以犯重利罪為常業之犯意聯絡，於民國八十四年十月間，共組地下錢莊，由乙○○對外擔任接洽連絡之責，並在報紙由乙○○以「王小姐」名義刊登廣告，以000000000之行動電話，招徠急需現金疏困之不特定民眾。催款事宜，則由甲○○、陳柏宇負責。除向借款之民眾抽取每十天一期，利息約每新台幣（下同）二十萬元，抽取四萬五千元顯與原本不相當之重利外，並要求借款民眾開立超出原本約一倍利息之本票、支票以為擔保之用，且以之為常業。八十四年十月十三日晚上十時許，乙○○、甲○○、陳柏宇共組之地下錢莊，因曾借予彭秀香前夫陳志隆十五萬元迄未歸還，且陳志隆本人已人去無蹤，竟以先前曾替陳志隆向該地下錢莊借貸時，幫忙在陳志隆所交出支票上背書之彭秀香為討債對象。由乙○○率同不詳姓名成年男子七、八人，共同意圖為乙○○及甲○○、陳柏宇不法之所有，至彭秀香當時在花蓮縣吉安鄉○○○街二三五號宅，向彭秀香恐嚇稱：利息、本金跳票，為何不理會，我黑、白兩道均有人……不怕你報案，如不好好處理，要妳好看等語。彭秀香見狀惟恐遭害，遂立即請人報警，致乙○○等人恐嚇取財未能得逞等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處乙○○共同意圖為自己及第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付罪刑；甲○○共同以犯重利罪為常業（累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠當事人聲請調查之證據如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固可依刑事訴訟法第一百七十二條以裁定駁回，毋庸為無益之調查。若與證明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事踐行調查之程序，否則未經調查遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。乙○○於第一審主張本件地下錢莊係由陳吉祥以億隆當舖或億隆房屋仲介之名義經營，伊僅受僱用，並未主持地下錢莊。而陳吉祥及其同居人劉碧玲亦因重利及詐欺經人提出告訴，經台灣花蓮地方法院檢察署通緝中等語，並請求調取前揭資料查明（見第一審卷第四十六、一一五、一一六頁）。於原審調查時亦為相同之陳述。此與本件事實之認定攸關，自應盡職權能事踐行調查之程序。原判決未予調查審酌，亦未敘明不予調查之理由，難認適法。㈡原判決認定乙○○、甲○○、陳柏宇因曾借予彭秀香前夫陳志隆十五萬元迄未歸還，竟以在陳志隆所交付支票上背書之彭秀香為討債對象。由乙○○率同不詳姓名成年男子七、八人，共同意圖為自己及第三人不法之所有，至彭秀香住處，向彭秀香恐嚇稱：利息、本金跳票，為何不理會，我黑、白兩道均有人…
…不怕你報案，如不好好處理，要妳好看等語。經彭秀香請人報警，致乙○○等人恐嚇取財未能得逞等情。因認乙○○所為應成立刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪。但彭秀香既在陳志隆借錢而交付之支票上背書，乙○○對之即有票款債權。則乙○○對之催付該筆債務，能否認其具有不法之意圖，並非無疑。原判決認定之事實與理由之說明及法律之適用不相適合，自屬於法有違。㈢原判決認定乙○○、甲○○二人所犯常業重利罪部分，係引用刑法第三百四十五條第二項為論罪之依據（見原判決第四頁正面倒數第二行，反面第一行）。但刑法第三百四十五條並無第二項之規定，原判決自有適用法則不當之違法。上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至原判決不另為無罪之諭知部分，既有裁判上一罪之關係應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 十 月 九 日