臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第315號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 錢世明
選任辯護人 呂紹瑋律師
黃勝文律師
黃世欣律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度毒偵字第10457 號），本院判決如下：
主 文
錢世明施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、錢世明知悉海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例所 列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用，竟分別 基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於民國105 年7 月4 日夜間7 時30分許採尿回溯前96小 時內某時許、26小時內某時許（不含公權力拘束期間），在 其位在新北市○○區○○路00巷0 號2 樓之住處內，以將第 二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內點火燒烤、將第一級毒 品海洛因捲入香菸內燃燒吸食其煙霧之方式，分別施用第二 級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因各1 次。嗣經警查 緝他人涉嫌販毒案件，通知錢世明到案說明，並於105 年7 月4 日夜間7 時30分許持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核 發之鑑定許可書，對其採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因 及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、施用毒品部分之訴追要件：
按毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法 程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「 附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機 會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴 」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察 、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條 乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2 項規定「
前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴 」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為 「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒 」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分 後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必 要。又「附命緩起訴」後，5 年內再犯施用第一級或第二級 毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見 再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒 品條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行 提起公訴，無再依毒品條例第20條第1 項聲請觀察、勒戒必 要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒 癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規 範目的有悖（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議意旨 參照）。經查，被告錢世明前因施用毒品案件，經臺灣新北 地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第2622號為附命完 成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自104 年6 月14 日起至105 年12月13日止，有上開緩起訴處分書及臺灣高等 法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見本院106 年度訴字 第315 號卷【下稱本院卷】第19頁、第77頁至第78頁），揆 諸前揭說明，檢察官先前既已為附命完成戒癮治療之緩起訴 處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，則其 於附命緩起訴後，5 年內再犯本案施用毒品犯行，即應由檢 察官依法起訴，是本案檢察官提起公訴，核屬適法。二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用被 告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院審理中表示同意 作為證據，有證據能力，被告及其辯護人於本院言詞辯論終 結前均未聲明異議（見本院卷第45頁、第122 頁、第182 頁 至第185 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，而認前揭證據資料有證據能力；而非供述證據部分，本 院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各該證據 均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴 訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第186 頁），並有臺灣桃園地方法院檢察署鑑定許可書、台灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司105 年7 月21日出具之濫用藥物 檢驗報告（尿液檢體編號：069755號）、臺北市政府警察局 偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：069755號） 、本院106 年6 月27日公務電話紀錄表各1 份在卷可稽（見 臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第4327號偵查卷宗 第13頁、第14頁、第16頁、本院卷第55頁），足認被告上開 任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學 分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法， 由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步 檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法 進行確認。……，經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福 利部）認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析 法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽 性反應；次按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然 後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK 在Bulletinon Narcotics所 發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1 小時，即可於尿 液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分， 依據Cone及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicolo gy（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因 ，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4 至4.2 小時，最久 者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間 內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可 達17至26小時；又按甲基安非他命施用後可於尿液中檢出之 時間，依據Clarke's Isolation and Identification of D rugs第二版，海洛因、甲基安非他命經由尿液之排出量，在 24小時內各可達原施用劑量之80及70﹪。而Vandevenne等人 於2000年文獻中指出，注射3-12mg海洛因時，可於1-1.5 天 內於300ng/mL閾值下，測得陽性反應；而Jonathan等人於20 02年文獻中指出，於4 週內分4 次使用，每次施用20mg甲基 安非他命，收集尿液並以250ng/mL（非我國500ng/mL）為閾 值時，最長檢出時間為56-96 小時等情，此有行政院衛生署 管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理 署）92年6 月20日管檢字第0920004713號、90年5 月4 日管 檢字第93902 號、94年12月6 日管檢字第0940013353號函示 在案，且為本院辦理毒品案件於職務上所知悉之事項。揆諸
前揭說明，被告之尿液檢體既經氣相層析質譜儀確認檢驗， 已足排除被告因服用其他藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能 ，且本案亦無其他證據可認被告尿液檢體有遭污染或檢驗儀 器、檢驗人員有何未符合規定之情，該尿液檢驗報告應足採 信，是被告於105 年7 月4 日夜間7 時30分許採尿回溯前96 小時內某時許、26小時內某時許（不含公權力拘束期間）， 確有分別施用第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因 各1 次之事實，堪以認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法論科 。至被告雖具狀聲請函調其自105 年5 月1 日起至同年7 月 4 日止之就診紀錄，再函調其就診病歷及醫師處方紀錄云云 。然查，本案事證已臻明確，且被告嗣已坦承犯行，是無再 予函調上開資料之必要，併予敘明。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品、第二級毒品。是核被 告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪及同條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用前各 別持有甲基安非他命及海洛因之低度行為，各為其施用之高 度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因賭博案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度簡字第 2931號判決判處有期徒刑3 月確定，於101 年12月14日執行 完畢一節，有上開被告前案紀錄表附卷可憑。其於受有期徒 刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪 ，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。 ㈢被告及其辯護人雖請求依刑法第59條酌量減輕被告之刑云云 。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意 旨參照）。查被告前有多次施用毒品前科，且甫於104 年間 因施用毒品案件經檢察官附命完成戒癮治療之緩起訴處分， 已如前述，詎其未能珍惜自新之機會，未能戒除毒癮而為本 案犯行，又觀以被告本案施用毒品之目的、動機、手段及情 節等，在客觀上並無何情堪憫恕或特別之處，綜觀被告犯罪 當時，難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一 般同情而顯可憫恕，於法定刑度內量刑，核無過重之情形， 自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，被告及其辯護人上開 主張為無理由，附此敘明。
㈣爰審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察勒戒、強制戒治、
附命完成戒癮治療緩起訴處分等處遇程序，有上開被告前案 紀錄表在卷可佐，詎其仍未能戒絕毒品，竟再犯本案施用毒 品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，漠視法令禁制而濫用毒 品，所為應予非難，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪之動 機、目的、手段、犯後終能坦承犯行之態度及施用毒品所生 危害實以自戕健康為主，並未直接危害他人等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並就其施用第二級毒品罪部分，諭 知易科罰金之折算標準。
㈤被告及其辯護人另請求給予被告緩刑之諭知云云。然查，被 告前因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其 於該案執行完畢後5 年以內故意再犯本案之罪，自不符合緩 刑之法定要件，依法自不得宣告緩刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張啟聰偵查起訴，由檢察官李秉錡到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 謝梨敏
法 官 胡修辰
法 官 胡佩芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王萌莉
中 華 民 國 106 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。