臺灣臺中地方法院民事判決 104年度重訴字第557號
原 告 馮凱群
訴訟代理人 吳光陸律師
郭乃瑩律師
被 告 大眾商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳建平
訴訟代理人 王振安
被 告 黃中頤
訴訟代理人 廖偉成律師
複代理人 吳政憲律師
鄭謙瀚律師
被 告 王建程
訴訟代理人 周仲鼎律師
複代理人 繆昕翰律師
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國105年5月
3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認本院一○四年度司促字第一八○六九號支付命令所示被告大眾商業銀行股份有限公司對原告之債權不存在。被告大眾商業銀行股份有限公司不得持本院一○四年度司拍字第一八九號民事裁定暨確定證明對原告強制執行；本院一○四年司執字第一○○六二一號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。被告大眾商業銀行股份有限公司應將附表編號1所示最高限額抵押權予以塗銷。
確認被告黃中頤就如附表編號2所示之抵押債權及抵押權不存在；被告黃中頤應將附表編號2所示普通抵押權予以塗銷。確認被告王建程就如附表編號3所示之抵押債權及抵押權不存在；被告王建程應將附表編號3所示最高限額抵押權予以塗銷。訴訟費用由被告大眾商業銀行股份有限公司負擔百分之八十二，被告黃中頤負擔百分之九，餘由被告王建程負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者；被告於訴之 變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更 或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。 本件原告起訴時聲明為：「確認被告等就如附表所示之抵押 權擔保之債權及該抵押權不存在；確認被告大眾商業銀行股 份有限公司（下稱大眾銀行）就本院104年度司促字第18069 號支付命令所示對原告之債權不存在；被告等應將如附表所
示之抵押權登記塗銷。」嗣於民國104年11月25日、105年5 月3日變更聲明為：「被告大眾銀行不可執本院104年度司 拍字第189號民事裁定對原告強制執行，本院104年司執字第 100621號強制執行事件對原告之強制執行程序應撤銷。確 認被告大眾商業銀行股份有限公司就本院104年度司促字第 18069號支付命令所示對原告之債權不存在。確認被告黃 中頤、王建程各就如附表所示之抵押權擔保之債權及該抵押 權不存在。被告各應將如附表所示之抵押權登記塗銷」被 告就原告上開訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論， 視為同意原告訴之變更及追加，核與上揭規定相符，均應予 准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。該條 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上 字第1031號判例參照）。又按債務人對於支付命令未於法定 期間合法提出異議者，支付命令得為執行名義，104年7月1 日修正公布後之民事訴訟法第521條第1項定有明文，本次修 法後，支付命令僅有執行力，而債務人對於已確定之支付命 令不服者，除於債權人已聲請強制執行時，提起債務人異議 之訴外，尚可提起確認之訴以資救濟，該條修正之立法理由 亦已敘明。原告主張被告大眾銀行據以聲請本院104年司促 字第12457號支付命令（下稱系爭支付命令）之新臺幣（下 同）600萬元債務不存在，系爭支付命令因原告未於期間內 異議於104年8月20日確定（見本院104年度司促字第18069號 卷第26頁），依民事訴訟法施行法第4之4條第1項「支付命 令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第十二條第六項公告 施行後確定者，適用修正後之規定。」應適用104年7月1日 修正公布後之民事訴訟法第521條第1項規定，僅具執行力， 無確定判決同一效力，原告自得對系爭支付命令債務之存否 有所爭執；另原告主張附表編號2、3之抵押債權不存在，亦 為被告黃中頤、王建程所爭執，而生法律關係存否不明確之 情況，且上開危險得以對於被告之確認判決除去，堪認原告 有即受確認判決之法律上利益，自得提起本確認之訴。貳、實體部分：
一、原告主張；
㈠原告所有坐落台中市○○區○○段000地號土地（應有部分1 0000分之35）、同段2677建號建物（以下稱系爭房地），係 由原告祖母出資新臺幣（下同）550萬元，原告亦出資約10
萬元共為自備款購入為原告所有，剩餘款項則向合作金庫貸 款300萬元以為支付，因系爭房地係原告與父母等家人住居 ，原告父親馮志真因而同意繳納貸款，但系爭房地仍係原告 所有。
㈡原告近日發現系爭房地有如附表所示3筆最高限額抵押權或 普通抵押權(下稱附表所示抵押權)登記，惟原告並未設定系 爭3筆抵押權，應係他人偽造原告名義辦理設定，原告於104 年7月23日至被告大眾銀行南屯分行調取貸款資料及開戶影 像記錄，發現係原告之父馮志真偕一陌生年輕男子至大眾銀 行南屯分行，偽稱係原告本人，假冒原告名義開戶、辦理貸 款及設定附表編號1抵押權。此外，原告與被告黃中頤、王 建程均不相識，自不可能向其等借款，更未將系爭房地為其 等設定抵押權，是附表所示抵押權之設定均非原告所為，原 告亦未同意或授權馮志真代為辦理，應係馮志真以偽造文書 方式為之，原告既未有設定附表所示抵押權之法律行為，則 原告與被告間即無附表所示抵押權存在，而該定抵押權登記 對原告系爭房地所有權有所妨害，原告自得依民法第767條 第1項中段之規定，請求被告分別塗銷附表所示被告名下之 抵押權登記。
㈢馮志真以偽造文書方式假冒原告名義與被告設定附表所示抵 押權之行為，已侵害原告之財產權，自應對原告負侵權行為 損害賠償責任，而被告未詳實核對抵押權設定是否為原告本 人辦理，應有疏失，則渠等亦應依民法第185條規定，與馮 志真負連帶損害賠償之責。依民法第213條第1項規定「負損 害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復 他方損害發生前之原狀。」是原告亦可依上開規定請求被告 回復原告損害發生前之原狀，即將被告於系爭房地上所設定 之抵押權登記塗銷。
㈣另抵押權為擔保物權，具有發生之從屬性，即若無擔保之債 權存在，抵押權即無由成立，附表所示抵押權擔保之債務人 均為原告，但因原告與被告間無任何債權債務關係，系爭抵 押權既無所擔保債權存在，原告請求被告塗銷其等之抵押權 設定登記，亦屬有據。被告大眾銀行前向本院對原告聲請核 發系爭支付命令，原告並未收受，因而未對該支付命令聲明 異議，該支付命令未合法送達，應不生確定之效力；縱認送 達合法，已生確定效力，但依104年7月1日修正後之民事訴 訟法第521條第1項規定「債務人對於支付命令未於法定期間 合法提出異議者，支付命令得為執行名義。」民事訴訟法施 行法第4之4條第1項規定「支付命令於民事訴訟法督促程序 編依本施行法第十二條第六項公告施行後確定者，適用修正
後之規定。」上開支付命令係於104年6月11日核發，加計20 日異議期間，係於新法施行後方確定，自應適用新法，故系 爭支付命令無與確定判決同一之效力，原告與被告大眾銀行 間既無消費借貸關係，則系爭支付命令所示被告大眾銀行對 原告之債權即不存在。
㈤被告黃中頤稱本件系爭房地為馮志真所有，僅係借名登記於 原告名下，原告否認之，被告黃中頤主張上開有利於己之情 事，應由被告黃中頤負舉證之責。況證人即原告之父馮志真 證稱：房子是馮凱群的，登記給馮凱群，是我母親決定的， 母親當時買系爭房地就是要贈與給馮凱群，房子是我母親出 的錢，我母親要送給馮凱群，而登記在馮凱群名下等語，足 證系爭房地確係原告所有，被告辯稱系爭房地為馮志真所有 ，原告僅係借名登記名義人，並無證據足證，應無足採。被 告黃中頤亦自承向其借款者係馮志真並非原告，即表示馮志 真係以其本人名義向被告黃中頤借款，馮志真既非以代理原 告名義為之，根本無從成立表見代理，被告所為主張實與法 不合。此部分借貸關係既存在於被告黃中頤與馮志真間，則 附表編號2抵押權，即因被告黃中頤與原告間無擔保之債權 存在而不成立，原告自得請求被告黃中頤塗銷該筆抵押權登 記。
㈥原告否認有向被告王建程借款，並否認被告王建程所提借款 承諾切結書之真正，該切結書立書人「馮凱群」簽名字跡， 與原告於104年12月15日書寫字跡明顯不符；證人馮志真證 稱係其向被告王建程借款，並非原告向被告王建程借款等語 ，足證原告未曾向被告王建程借款。又原告未曾同意或授權 馮志真以原告所有系爭房地設定抵押權與被告王建程，且原 告並未參與附表所示抵押權設定，亦不知悉馮志真擅自拿取 原告之印鑑章、印鑑證明及系爭房地權狀資料向被告借款， 亦不知附表所示抵押權設定之事，更未交付印章、印鑑證明 、證件及系爭房地權狀等資料予馮志真，並無授予代理權之 外觀，自無民法第169條之適用。並聲明:被告大眾銀行不 可執本院104年度司拍字第189號民事裁定對原告強制執行， 本院104年司執字第100621號強制執行事件對原告之強制執 行程序應撤銷。確認被告大眾商業銀行股份有限公司就本 院104年度司促字第18069號支付命令所示對原告之債權不存 在。確認被告黃中頤、王建程各就如附表所示之抵押權擔 保之債權及該抵押權不存在。被告各應將如附表所示之抵 押權登記塗銷。
二、被告答辯:
㈠被告大眾銀行部分:
⒈原告於103年8月12日向被告大眾銀行申貸450萬元，被告 大眾銀行已依約將原告借貸2950272元代償其於合庫之借 款，縱認抵押權所擔保之借款債權不存在，惟原告於被告 大眾銀行向合庫代償前述款項受有利益，被告大眾銀行亦 得依不當得利法律關係向原告請求返還，並得聲請拍賣系 爭房地，原告私法上不安狀態無法以本件確認判決除去， 故原告提起本件訴訟無確認利益。
⒉原告於103年8月12日至被告南屯分行對保簽約，提出身分 證件經被告行員核對與原告本人相符，且該身分證件非偽 造，自係原告本人前來申貸；開戶影像檔與開戶所付原告 雙證件照片相似，係開戶影像檔之人與被告大眾銀行簽定 借貸契約；被告大眾銀行已依約將原告借貸款項代償其於 合庫之借款，其餘款項撥入原告於被告大眾銀行之帳戶， 故原告與被告大眾銀行間之消費借貸關係確實存在。並聲 明：原告之訴駁回。
㈡被告黃中頤部分：
系爭房地實際所有權人為原告父親馮志真，僅借名登記於原 告名下，原告自承由馮志真出資購得系爭房地，且系爭房地 所有權狀正本由馮志真保管，足證系爭房地實際所有權人為 馮志真，馮志真有權為系爭房地抵押權設定；系爭房地設定 附表編號2抵押權與被告黃中頤，係原告父親馮志真被告黃 中頤借款，被告黃中頤將借款交予馮志真後，馮志真提出系 爭房地權利證明文件，設定附表編號2抵押權予被告黃中頤 ，縱認系爭房地為原告所有，上開抵押權應經原告同意或授 權，縱未經原告同意或授權，然馮志真持有上開證明文件均 係真正，原告依民法第169條表見代理規定亦應負授權人責 任，且原告亦為上開借款之物上保證人等語。並聲明:原告 之訴駁回。
㈢被告王建程部分：
原告曾於104年1月22日向被告王建程借款50萬元，並簽立借 款承諾切結書，同時簽立50萬元本票，貸與金額分別匯入原 告大眾銀行南屯分行帳號168260152316號戶名張凱群帳戶 (金額18萬4千元)、渣打銀行西屯分行帳號08820000024307 號戶名陳宥辰帳戶(金額19萬5千元)，其餘款項經原告同意 後以現金交付與原告父親馮志真，原告主張未向被告王建程 借款，應非屬實。原告以系爭房地設定附表編號3之抵押權 予被告王建程以擔保上開借款，係原告委請其父親馮志真持 原告所有系爭房地所有權狀正本、印鑑章及印鑑證明辦理， 可知係有權代理。縱認原告未授權馮志真代為辦理上開抵押 權設定，然馮志真持有原告所有系爭房地所有權狀正本、印
鑑章及印鑑證明，客觀上足以使第三人相信馮志真為有權代 理，基於保障交易安全，原告應依民法第169條規定負表見 代理之本人責任。另馮志真雖證稱未經原告同意，惟馮志真 係原告父親，其證詞自有偏頗之虞，不足採信。並聲明:原 告之訴駁回。
三、本院協同兩造整理本件不爭執事項及簡化爭點如下：（見本 院卷第175頁，並依本院論述先後與妥適而調整其順序、內 容）
㈠不爭執事項：
⒈台中市○○區○○段000地號土地（權利範圍10000分之35 ）及同段2677建號之建物（即系爭房地）為原告所有。 ⒉系爭房地經設定登記附表所示3抵押權。
⒊103年8月12日至被告大眾銀行以原告名義開戶，並辦理貸 款者為本院卷第90頁開戶影像檔所示之人。
⒋向被告黃中頤借款者為原告之父親馮志真；原告未曾向被 告黃中頤借貸，亦未曾收受被告黃中頤之借款。 ⒌原告本人為原證7照片（本院卷第133頁）所示之人。 ⒍被告大眾銀行向本院聲請核發支付命令即104司促字第180 69號，該支付命令於104年8月20日確定，應適用104年7月 1日修正公布民事訴訟法第521條之規定，該支付命令僅有 執行名義之效力，並無確定判決效力。
⒎被告大眾銀行以本院104年度司拍字第189號裁定對系爭房 地聲請強制執行，該強制執行程序即本院104年司執字第 100621號拍賣抵押物事件，現因原告供擔保停止執行中， 尚未執行完畢。
㈡爭執事項：
⒈原告與被告間有無附表所示抵押權存在？原告請求被告分 別塗銷附表所示抵押權，有無理由？
⒉原告與被告三人間是否有借貸關係存在？
⒊原告請求撤銷本院104年度司執字第100621號強制執行程 序，有無理由？
⒋被告大眾商銀所持本院104年度司促字第18069號支付命令 對原告之債權是否存在？
⒌原告與被告黃中頤、被告王建程間有無附表編號2、3所示 抵押權之擔保債權存在？
四、得心證之理由:
㈠按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承 認，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文；又無 代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法 律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力，惟本人如已
為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力（ 最高法院85年度臺上字第963號判例意旨參照）。另不動產 物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，應以書面 為之，且非經登記，不生效力。為委任事務之處理，須為法 律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之 授與，亦應以文字為之；其授與代理權者，代理權之授與亦 同，為民法第758條、第531條所明文規定。準此，授權他人 代理設定不動產抵押權者，自應以文字授與。原告主張附表 所示抵押權之設定均未經原告同意或授權，業據證人馮志真 證稱：馮凱群健保卡、身分證、印鑑章是我在家裡拿，沒有 經過馮凱群同意，印鑑證明是馮凱群要去當兵，怕會用到所 以要他申請放在家中，我自己拿去用，未經馮凱群同意，以 系爭房地設定本件3件抵押，均未經馮凱群同意等語（見本 院卷第105頁）；又被告亦未能舉證證明原告有同意或授權 設定附表所示抵押權（詳如後述關於各被告部分），足認附 表所示抵押權設定均未經原告同意或授權。另馮志真持有原 告之證件、印鑑章及印鑑證明等物，既無證據證明係由原告 交付，無從認原告有何授予馮志真代理權之外觀，本件即無 民法第169條代理之適用；況原告未以文字授權馮志真辦理 附表所示抵押權之設定，附表所示抵押權設定既未經原告同 意或授權，原告並已起訴請求確認抵押權不存在，而拒絕承 認，故附表所示抵押權對原告均不生效力，原告自得請求被 告分別塗銷附表所示之抵押權登記。
㈡又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例 參照）。另稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人 不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價 金優先受償之權，民法第860條有所明文；稱最高限額抵押 權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對 債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押 權，民法第881條之1第1項亦有規定，可見一般抵押權之成 立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立 ，最高限額抵押權則雖於設定抵押權之際不必有債權存在， 惟於實行抵押權之際，債權人需證明已有債權發生且該債權 未經消滅之事實，始能有效實行抵押權，而由此可知，抵押 權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債 權不存在，則抵押權即不存在。故抵押人對抵押權人提起確 認抵押權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之 主張，揆諸前揭說明及判例要旨所示，自應由抵押權人就擔 保債權存在之積極事實，負舉證責任。經查，附表所示抵押
權登記之債權人分別為被告，債務人及義務人為原告，有系 爭房地登記謄本各1份在卷可證（見本院卷第10至15頁）。 是附表所示抵押權設定之物權關係，既係存在於兩造之間， 其是否有效成立（或發生），端視設定抵押權時，兩造間是 否存在債權債務關係，或有無以債權之發生為停止條件、約 定就將來應發生之債權為設定等而定。
㈢關於被告大眾銀行部分：
⒈原告主張未於103年8月12日至被告大眾銀行南屯分行申請 開立10826015231號帳戶，未向被告大眾銀行借款，未設 定附表編號1所示抵押權予被告大眾銀行等情，雖為被告 大眾銀行所否認，惟依被告大眾銀行所提馮凱群開戶影像 檔光碟片之人，其嘴巴附近有明顯黑痣，此有翻拍照片1 張在卷可證（見本院卷第90頁），而原告身分證及健保卡 之相片則均無該明顯黑痣（見本院卷第33頁），另原告本 人經本院勘驗為本院卷第133頁之照片，原告本人嘴巴附 近亦無該黑痣（見本院卷第133頁），且容貌與開戶影像 檔光碟片之人差異甚大，足認於103年8月12日至被告大眾 銀行南屯分行申請開立帳戶、簽立借款合約之人，並非原 告。另證人即原告父親馮志真證稱：有與本院卷第90頁照 片之人到大眾銀行開戶，相片中之人是朋友鍾盛富介紹， 不是馮凱群，我不認識，系爭房地是馮凱群的，當時我需 要用錢，沒有經過馮凱群同意就以他名義開戶，馮凱群身 分證、健保卡、印鑑章及印鑑證明，是我自己在家裡拿的 ，沒有經過馮凱群同意，印鑑證明是因為馮凱群要去當兵 ，怕會用到，事先請他申請，放在家中，本件3筆抵押權 設定均未經馮凱群同意等語（見本院卷第104至105頁）。 足證原告確未向被告大眾銀行申請開立上開帳戶，亦未向 被告大眾銀行借款，更未將系爭房地設定附表編號1抵押 權予被告大眾銀行。
⒉按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支 付命令得為執行名義，104年7月1日修正公布後民事訴訟 法第521條第1項定有明文。又支付命令於民事訴訟法督促 程序編依本施行法第12條第6項公告施行後確定者，適用 修正後之規定，民事訴訟法施行法第4之4條第1項亦定有 明文。查系爭支付命令係於104年8月20日確定，已如前述 有支付命令確定證明在卷可證（見本院104年度司促字第 18069號卷第26頁），故系爭支付命令係於104年7月1日修 正公布施行後確定之支付命令，與確定判決無同一之效力 ，原告自得起訴請求確認該支付命令所示之債權不存在。 原告未於103年8月12日至被告大眾銀行南屯分行開戶，原
告否認被告大眾銀行所提借款文件之真正，而被告大眾銀 行復未舉證證明所提不動產擔保借款合約、不動產擔保借 款約定書、不動產擔保借款撥款暨委託代償約定書、扣款 委託書及個別磋商條款等私文書（見本院卷第45至49頁） ，係由原告簽名或用印，自難認屬真正，是被告大眾銀行 所提證據未能證明其與原告間有該消費借貸關係存在。系 爭支付命令被告大眾銀行主張債權既為上開私文書所載消 費借貸關係，有民事支付命令聲請狀1份在卷可證（見本 院104年度司促字第18069號卷第1至14頁），被告大眾銀 行既未能舉證證明有該消費借貸關係存在，原告請求確認 系爭支付命令所示債權不存在，即屬有據。
⒊按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權 人提起異議之訴，如以裁判為執行名義時，其為異議原因 之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執 行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如 有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法 第14條第1項、第2項分別定有明文。是若係與確定判決無 同一效力之執行名義，異議之事由若發生於執行名義成立 前，仍得據以提起債務人異議之訴。系爭拍賣抵押物裁定 並無與確定判決同一之效力，原告即得以執行名義成立前 之事由，提起債務人異議之訴。又系爭拍賣抵押物裁定為 附表編號1之抵押權，原告並未同意或授權為該抵押權登 記，被告大眾銀行亦未舉證證明原告有設定該抵押權之合 意，該抵押權應不存在，被告大眾銀行自不可執本院104 年度司拍字第189號民事裁定對原告強制執行；另本院104 年司執字第100621號強制執行事件，係以上開拍賣抵押物 為執行名義，原告依強制執行法第14條第2項規定，請求 將上開執行程序予以撤銷，亦屬有據，應併予准許。 ㈣關於被告黃中頤部分：
⒈原告主張未曾向被告黃中頤借貸，亦未曾收受被告黃中頤 之借款，為被告黃中頤所不爭執（見不爭執事項⒏）；被 告黃中頤亦自承係馮志真向其借款，借款交予馮志真，馮 志真提出系爭房地權利證明設定抵押權等語（見卷第57頁 背面）；另證人馮志真證稱：黃中頤錢是借給我，不是借 給馮凱群等語（見卷第105頁背面），足認被告黃中頤對 原告並無債權存在。又附表編號2抵押權登記義務人兼債 務人僅有原告，馮志真並非系爭抵押權所擔保之債務人， 此有系爭房地登記謄本、抵押權設定契約書各1紙在卷可
證（見本院卷第11、14、31），被告黃中頤對原告既無債 權存在，原告請求確認被告黃中頤之抵押債權不存在，並 請求被告黃中頤將附表編號2之抵押權予以塗銷，核屬有 據。
⒉另被告黃中頤抗辯原告僅為系爭房地借名登記名義人，實 際為馮志真所有，此為原告所否認，被告黃中頤就此既未 舉證明，難認為真實。況附表編號2抵押權所登記之債務 人既僅有原告，被告黃中頤對馮志真之債權並非附表編號 2抵押權所擔保之債權，故不論系爭房地實際所有權人為 何人，或附表編號2抵押權設定有無民法第169條表見代理 之適用，被告黃中頤對馮志真之債權，仍非該抵押權所擔 保之範圍，附此序明。
㈤被告王建程部分：
⒈被告王建程抗辯原告有向其借款，雖提出借款承諾切結書 、本票、領款收據為證（見本院卷第153至156頁），惟原 告否認上開私文書之真正，被告王建程應舉證證明上開私 文書之真正。被告王建程自承不認識亦未見過原告、馮志 真等語（見本院卷第170頁背面），另被告所稱出面借款 與原告之人為邱文芝（見本院卷第152頁），而證人邱文 芝證稱：我認識馮志真，不認識馮凱群，沒有看過馮凱群 ，是馮志真找我借錢，馮志真說他要拿他小孩馮凱群的房 子來設定抵押，馮志真在我面前打電話給馮凱群，我請馮 凱群準備一些借錢的資料，例如權狀、印鑑證明等資料， 那時馮志真跟我說馮凱群在飲料店打工很忙，所以無法來 ，我有問馮志真為何這麼急著用錢，他說因為他被仙人跳 ，我沒有看過馮凱群，我無法確認與我講電話的人就是馮 凱群等語（見本院卷第172、173頁）。證人邱文芝既未見 過原告，亦未能確認與其講電話之人為原告，實難證明原 告有借款或授權馮志真借款之表示，亦未能證明原告有於 上開私文書簽名或用印，是被告王建程未能證明上開私文 書為真正。
⒉另證人馮志真證稱：系爭房地設定抵押給王建程的部分， 是我向邱文芝借錢，借款過程邱文芝沒有看過馮凱群，一 開始我有告知邱文芝房子是馮凱群的，我不能讓我兒子及 家人知道，也不能讓我兒子出面，邱文芝有說如果讓金主 知道，金主就不會借我這筆錢，那時邱文芝叫我簽名時， 就在邱文芝面前簽我的名字及馮凱群的名字，承諾切結書 、本票及收據上有馮凱群的章及簽名都是我簽我蓋的，這 筆借款有18萬4千元是匯到馮凱群帳戶，是我找人去冒開 的，這些存摺帳戶資料都在我那裡，這些錢是我領走的，
因為我不能讓我家人知道，邱文芝也知道沒有得到馮凱群 的同意等語（見本院卷第173背面至174頁）；證人邱文芝 亦證稱：馮志真跟我講不能讓他老婆小孩知道，因為他被 仙人跳，會鬧家庭革命，他太太在榮總開重大手術等語（ 見本院卷第174頁背面）。足認被告王建程所提借款承諾 切結書、本票、領款收據等私文書，係由馮志真所簽署， 並非由原告簽名；又依證人馮志真所述有告知邱文芝借款 之事不能讓家人知道，此與證人邱文述證述相符，足證原 告確未同意或授權馮志真以原告名義向被告王建程借款， 亦未同意或授權馮志真以系爭房地設定附表編號3之抵押 權，且被告王建程代理人邱文芝已知悉附表編號3抵押權 及借款，均未得原告之同意，原告復已起訴而拒絕承認， 是附表編號3抵押權及上開借款均對原告不生效力。 ⒊按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應 負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信 該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己 印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是， 倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以 本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之 授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與 呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代 理之授權人責任，自屬率斷（最高法院70年台上字第657 號判例要旨參照）。查馮志真持用原告身分證、印鑑章、 印鑑證明及系爭房地權狀等，均係馮志真未經原告同意而 自行拿取，並非原告交付，已如前述。原告並無交付設定 抵押權之文件予馮志真，亦無其他表示以代理權授予馮志 真之行為，被告復未舉證證明原告有何授予代理權之外觀 ，原告自無民法第169條表見代理之適用。被告王建程抗 辯附表編號3抵押權及該筆借款，原告應負授權人之責任 ，自無足採。
五、綜上，原告主張與被告大眾銀行間並無系爭支付命令所示之 消費借貸法律關係存在，既屬可採，則原告請求確認被告大 眾銀行就系爭支付命令所示債權，對原告不存在，即有理由 ，應予准許。又原告並未向被告黃中頤、王建程借款，原告 請求確認被告黃中頤於附表編號2、被告王建程於附表編號3 之抵押債權不存，均有理由，應予准許。附表所示抵押權之 設定，未經原告同意或授權，事後復未經原告追認，又原告 並無表示以代理權授予馮志真之行為，無表見代理之適用， 故附表所示抵押權設定對原告自不生效力，附表所示抵押權 對原告就系爭房地所有權有所妨害，原告依民法第767條規
定，請求被告分別將附表所示抵押權之設定登記予以塗銷， 即屬有據。再者，附表編號1抵押權登記既應塗銷，被告大 眾銀行即非系爭房地之抵押權人，則被告大眾銀行以抵押權 人地位，聲請拍賣系爭房地之執行事件，自屬有消滅債權人 請求之事由發生，原告依強制執行法第14條第2項規定，請 求將系爭執行程序予以撤銷，並請求被告大眾銀行不得持該 拍賣抵押物裁定對原告強制執行，均為有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經 審酌之後，核與判決結果均不生影響，爰均不再予逐一論述 。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85 條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
民事第七庭 法 官 吳國聖
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
書記官 劉雅玲
附表:
┌──┬───────────┬────┬────┬─────┬──────┬─────┬──────┐
│編號│土地地號及建物建號 │登記日期│收件年期│擔保債權總│設定權利範圍│抵押權種類│權利人 │
│ │ │ │、字號 │金額 │ │ │ │
├──┼───────────┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│1. │土地:台中市南屯區保安 │103年8月│103年、 │540萬元 │10000分之35 │最高限額抵│大眾商業銀行│
│ │ 段363地號(權利範 │18日 │普登字第│ │ │押權 │股份有限公司│
│ │ 圍10000分之35)。 │ │233040號│ │ │ │ │
│ ├───────────┤ │ │ ├──────┤ │ │
│ │建物:台中市南屯區保安 │ │ │ │1分之1 │ │ │
│ │ 段2677建號。 │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────────┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│2. │土地:台中市南屯區保安 │104年1月│103年、 │60萬元 │10000分之35 │普通抵押權│黃中頤 │
│ │ 段363地號(權利範 │6日 │普登字第│ │ │ │ │
│ │ 圍10000分之35)。 │ │367110號│ │ │ │ │
│ ├───────────┤ │ │ ├──────┤ │ │
│ │建物:台中市南屯區保安 │ │ │ │1分之1 │ │ │
│ │ 段2677建號。 │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────────┼────┼────┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│3. │土地:台中市南屯區保安 │104年1月│104年、 │60萬元 │10000分之35 │最高限額抵│王建程 │
│ │ 段363地號(權利範 │27日 │普登字第│ │ │押權 │ │
│ │ 圍10000分之35)。 │ │026010號│ │ │ │ │
│ ├───────────┤ │ │ ├──────┤ │ │
│ │建物:台中市南屯區保安 │ │ │ │1分之1 │ │ │
│ │ 段2677建號。 │ │ │ │ │ │ │
└──┴───────────┴────┴────┴─────┴──────┴─────┴──────┘
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