臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第41號
原 告 中天工程行即歐永福
訴訟代理人 薛美英
蘇勝嘉律師
複 代理人 李菁芳
被 告 巨合營造股份有限公司
法定代理人 曾麗甄
訴訟代理人 龔厚丞律師
複 代理人 梁徽志律師
陳宏盈律師
唐克文
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105年4月7日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加 之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在 社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及 證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時 得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序加以解決，避免重 複審理，庶能統一解決紛爭，符合訴訟經濟者即屬之（最高 法院96年度台上字第471號判決參照）。本件原告起訴時原 以契約法律關係及民法第490條規定為請求，嗣於民國105年 4月7日言詞辯論期日當庭另追加民法不當得利之法律關係為 請求權基礎（見本院卷㈡第10頁）。核原告先後之主張均基 於同一事實，應認其原因事實有共同性，合於民事訴訟法第 255條第1項第2款之規定，是原告上開訴之追加，應予准許 ，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、兩造於101年7月18日簽訂簡式工程〈工資〉契約書（下稱系 爭工程契約）約定如下：【本工程由巨合營造股份有限公司 （甲方）交由中天工程行（乙方）承包。㈠、工程名稱：臺 中市沙鹿區公明國小東棟校舍新建工程。㈡、工程地點：臺 中市○○區○○里○○路000號。㈢、工程內容：模板工程
。施工項目（工程範圍）模板組立工程（含放樣）；單位： 建坪；數量：1085.97；單價（未稅）新臺幣（下同）4,800 元；金額（未稅）：5,212,656元；營業稅5%：260,633元； 合計：5,473,289元。（下簡稱系爭工程）…。㈨、合約附 件：本合約書每份計圖說1本（張）、施工說明書1份、估價 單1份、工程補註條文、承包須知、切結書、承攬拋棄書、 特殊工程完工限制各1份。㈩、合約終止：乙方如有下列事 情之一者甲方得逕行終止本合約，…。】，可知系爭工程契 約為總價契約，非實作實算契約，施作坪數為1,085.97坪， 每坪單價為4,800元，加計5%營業稅，合計工程總價為5,473 ,289元。
二、追加工程部分：定作人要求承攬人施作契約原圖面以外之工 作時，因該部分工作非承攬人承攬施作工程前所能預見，應 屬於工程變更範圍，需以變更追加工程之方式辦理，且追加 之單價需視施作難度與複雜度，由雙方另行議價。本件原告 除依系爭工程契約及原圖面施作搭設模板外，應被告之要求 追加搭設原圖面所無之模板工程，且追加工程業於102年5月 29日前全部完成，工程款共計282,487元，被告尚未給付， 如下說明：
㈠搭設位於新舊教室交接處之坡道之模板部分共3座，合計107 ,438元【計算式：長（0.6公尺＋14.395公尺）×寬1.645公 尺×0.3025（坪數公式）＝7.461坪；7.461坪×3座×4,800 元＝107,438元】。
㈡搭設東側樓梯之模板部分，合計48,787元【計算式：長10.5 公尺×寬3.2公尺×0.3025（坪數公式）＝10.164坪；10.16 4坪×4,800元＝48,787元】。
㈢搭設位於錐形帷幕內甲梯旁之另一樓梯之模板部分，合計16 ,262元【計算式：長7公尺×寬1.6公尺×0.3025（坪數公式 ）×4,800元＝16,262元】。
㈣搭設位於錐形帷幕周邊之增建2座基礎座、4座圓柱、2條連 接樑。經兩造合意，基礎座每座以5,000元搭設、圓柱每座 以20,000元搭設、連接樑每條以10,000元搭設，合計110,00 0元【計算式：5,000×2＋20,000×4＋10,000×2＝110,000 元】。
三、對被告抗辯之陳述：
㈠就被告所指原告無法達成每日出工人數不得低於15人之要求 部分，，意見如下：
⒈依系爭工程契約之原圖面及工程所訂進度，系爭工程共分4 區進行開挖，持續配合被告要求進行施工，原告自101年9月 起至102年6月14日止，均依系爭工程契約所訂工程進度進行
施工及工作數量調派每日出工人數，從未於工程期間，接獲 被告以任何書面或口頭通知原告之工程需限期改善乙事，或 任何有關違約情事之通知，亦未收受被告所提出之102年1月 14日以郵寄方式之工務通知單（即本院卷㈠第47頁)；況被 告如欲要求原告改善每日出工人數不得低於15人及施工進度 落後等事項，大可當面於工地與原告溝通協調，根本無需以 郵寄通知原告，故僅憑該郵寄信封及未有原告簽收證明之前 揭工務通知單，難認已合法通知原告限期改善。 ⒉兩造雖曾於102年1月16日工程協調會議備忘錄中，約定有每 日出工人數不得低於15人；然該約定係因原告向被告催討其 積欠原告已完工A區1樓之工程款後，為配合被告要求B區南 面第一昇牆於102年1月18日可灌漿、A區2樓頂板於102年1月 24日前可吊放鋼筋，及B區模板第一昇層於102年1月28日前 灌漿等作業之趕工而定，並於吊放鋼筋及灌漿作業趕工完畢 之時終止，原告亦於102年1月28日前配合完成此階段之趕工 作業，並無延宕；故上開每日出工不得低於15人之約定，與 原告所承攬之模板工程無關，是原告於模板施作期間內，並 無全程遵守上開約定之義務；縱如被告所述有郵寄前揭工務 單通知增加出工人數，惟其寄發之日期即102年1月14日明顯 早於上開工程協調會議備忘錄所載明之開會日期（102年1月 16日），被告要求原告須遵守尚未存在之約定，顯不合理； 遑論前揭工務通知單所載「依據101年12月21日協議組織會 議，貴公司（指原告）承諾每日出工人數將不低於15人」， 此段內容不實，係被告所捏造，原告未曾於在協議組織會議 上承諾每日出工人數不低於15人，且系爭工程契約書亦未載 明有此約定，被告不得據此認定原告違約。況被告直至102 年6月13日，始作成片面與原告終止系爭契約之通知書，此 與被告所提出之前揭工務通知單，已間隔5個月之久，被告 於通知原告限期改善後5個月始為終止契約之表示，亦與常 情有違。
㈡系爭工程契約未經被告合法終止，仍繼續有效存在： ⒈依102年6月14日公共工程施工日誌報表依施工計畫書執行 按圖施工概況（含約定之重要施工項目及完成數量等）、施 工項目「普通模板含組立」欄記載：契約數量為13,427㎡、 累計完成數量為13,372.26㎡，因此已完成約99.6％，僅餘 54.74㎡（約16.55坪）尚未施作；「清水模板含組立」欄記 載：契約數量為2,683㎡，累計完成數量為2,554㎡，已完成 約95.2％，僅餘79㎡（約23.89坪）尚未施作。再依102年6 月12日之公共工程監造報表記載，當日預定進度為60.58％ ，實際進度為59.01％，差異進度亦僅負1.57％而已，並無
任何明顯進度落後之情形。原告就系爭工程均依進度完成施 作，並無施工進度落後之情事，被告不得單憑真實性存疑之 工務通知單，作為已合法通知原告限期改善之依據。被告雖 提出其法定代理人之手機簡訊，證明於102年6月14日前已合 法通知原告終止系爭工程契約，然手機簡訊並非當然會送達 ，如原告於102年6月13日即未曾使用手機簡訊功能，待翌日 遭被告以警力非法驅離後，獲知被告之法定代理人曾麗甄有 發簡訊乙事，始開啟閱讀簡訊，是被告並未合法終止系爭契 約；且該簡訊之內容，更全未提及是因原告未達到每日出工 15人次之約定；況被告可以至工地當面告知原告，根本無需 以簡訊方式通知。據此，兩造間系爭工程契約既未經被告合 法終止，自應繼續有效存在。
⒉系爭工程契約為總價施作契約，承攬人完成依契約及定作人 指示變更縮減之工作時，定作人仍應依約給付工程款予承攬 人，且因變更縮減係由被告決定，不應將此不利益歸由承攬 人負擔，是定作人仍應依約給付工程款予承攬人。原告既已 完成系爭契約及依被告指示變更縮減之工作，被告仍應依契 約所定之工程款金額給付予原告。至於就系爭工程原告尚未 施作之部分，乃因被告無正當理由片面強行以警力阻止原告 繼續施工，又擅自另行更換包商予以完成，屬不可歸責於原 告之事由致原告給付不能，該給付不能係可歸責於被告，依 民法第225條第1項、第267條前段之規定，原告就系爭工程 尚未施作部分應免給付義務，並得請求被告依系爭契約為完 整之對待給付。從而，原告得請求被告尚未給付之工程款為 1,983,891元【計算式：總價5,212,656元-被告已付工程款3 ,228,765元＝1,983,891元】及其營業稅5%為99,195元【計 算式：1,983,891×5%＝99,195】，共計2,083,086元【計算 式：1,983,891+99,195＝2,083,086】。 ㈢至被告所提之中天工程行借支及請款明細表（即本院卷㈠第 134頁）部分，意見如下：
原告已領取款項累計雖為3,561,197元，但被告實際已付工 程款金額僅為3,228,765元；蓋依原告提出之上揭明細表（ 即本院卷㈠第214頁之原證8）所示，因系爭契約工程款為 5,212,656元（未稅），稅金應由被告支付，故迄至102年6 月稅金共187,432元已由原告代為繳納，該稅金金額應從累 計總額中予以扣除。其次，就102年3月8日第10期請款，其 中45,000元並非系爭工程契約約定之原工程款，而係被告用 以支付原告於101年9月間替被告施作臺中酒廠（他案工程） 之坪數及配合本件工程變更設計施作學校門口緊急車道之追 加工程款，上開明細表所示「坪數及緊急車道模板＄45,000
」自明，該筆款項亦應從累計總額中予以扣除。就102年5月 21日第20期請款，其中60,000元並非系爭工程契約約定之原 工程款，而係配合本件工程變更設計施作A區窗檯6處之追加 工程款，參以上開明細表所示「A區窗檯6處*10,000」可知 ，是該筆款項應從累計總額中予以扣除。就102年6月10日第 22期請款，有40,000元並非系爭工程契約約定之原工程款， 而係配合本件工程變更設計施作A區窗檯4處之追加工程款， 見上開明細表所示「A區窗檯3F4處*10,000」，是該筆款項 應從累計總額中予以扣除。故原告已領取款項累計總額為3, 561,197元，扣除前揭4筆款項後，被告應依系爭契約給付之 原工程款金額為3,228,765元（計算式：3,561,197-187,432 -45,000-60,000-40,000＝3,228,765）。又原告並無資金不 足經常向被告預借工資之情，上開中天工程行借支及請款明 細表各欄位資料，該表所列原告之22期請款中，除102年1月 16日第3期原告有借支5萬元、102年1月18日原告因委請被告 代僱粗工而由被告先代墊9,100元外，其餘各期均係原告依 據系爭工程契約之規定，按工程完成進度分批向被告請款之 記錄，被告竟將該明細表中之重要欄位及部分記載刪除，刻 意混淆事實。
四、綜上所述，原告得依民法第490條規定及系爭契約第3條約定 ，請求被告給付工程款合計2,365,573元（計算式：系爭工 程款2,083,086＋追加工程款282,487＝2,365,573）予原告 。又縱認兩造間系爭工程契約業經被告合法終止，惟原告自 承攬系爭工程後，均依約施工，而因不可歸責於原告之事由 ，由被告行使任意終止權，則因終止系爭工程契約所生之不 利益，應由被告負擔，始符公平原則，即被告應依民法第51 1條之規定，賠償原告已完成工作部分之報酬及未完成部分 應可取得之利益；又如被告主張解除契約成立且有理由，則 原告主張依民法第179條不當得利及事實上之承攬關係，請 求被告給付原告所支付之上開相關必要款項。
五、並聲明：
㈠被告應給付原告2,365,573元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面
一、原告違反每日出工人數不得低於15人之約定，且施工進度嚴 重落後：
㈠依系爭工程契約第10條約定：「如乙方（即原告）有不能配 合工地負責人通知進場時間施工或工程進度遲緩，工作能力 薄弱或工人機具設備不足甲方（即被告）認為不能依期完工
時，甲方得逕行終止本合約」。原告於101年8月26日第1次 進場施作後不久，即存在兩個問題，一是資金不足，經常向 被告預借工資，直至被告102年6月13日終止系爭工程契約時 ，被告已支付原告預借及工程款金額共計3,561,197元（本 院卷㈠第134、158頁領款含借支明細表）；二是進場施工之 板模工人數不足。原告於101年12月21日協議組織會議中， 承諾每日出工人數將不低於15人次，然而其後於施工期間， 違反每日出工人數不得低於15人之承諾，造成工程延宕，故 被告於102年1月14日再以掛號寄送工務通知單之方式，要求 原告改善，否則依系爭契約第7條及第10條辦理，該信件遭 招領逾期退回；嗣原告仍未改善，被告另於102年1月16日召 開工程協調會議，再度與原告約定：「中天模板於領款項後 ，每日出工人數不得低於15人」；於102年5月30日再召開協 議組織會議，對於結構體工程嚴重落後、出工人數不足提出 討論，研擬趕工計畫對策及協調模板工程、鋼筋工程及水電 工程之進度，原告並於會中表示，會更密集聯絡工程人員進 場趕工，及密切配合工地主任即訴外人林進財所列出之模板 工程進度表之進度施作，惟原告除無法達成每日出工人數不 得低於15人之要求外，亦未依上開工程進度表施作。 ㈡依臺中市政府都市發展局103年中都使字第00772號使用執照 （本院卷㈠第108頁被證8）記載，系爭工程總樓地板面積為 3,409.1平方公尺，亦即完工時之模板工程數量應為1031.25 坪【計算式：3,409.1×0.3025＝1,031.25】；而依工地主 任林進財之計算（本院卷㈠第109至110頁被證9），迄至102 年6月12日止，原告已施作面積為649.53坪，尚未施作面積 為381.72坪（計算式：1,031.25－649.53＝381.72）。惟觀 之公共工程施工日誌內容，並參以中天模板出工統計表（本 院卷㈠第111頁被證10）所示，自102年4月1日起至同年6月 12日止，工作日共計73日，原告出工人數為584人次【計算 式：131＋319＋134＝584】，平均每日出工人數為8人次， 與兩造約定每日應出工15人次相距甚遠；又如以自開工日10 1年10月1日起至102年6月12日，工作日合計255日，原告出 工人數為1,547.5人次，平均每日出工人數僅6.07人次，與 約定每日應出工15人次差距更大，足見原告並未達到每日出 工15人次之約定。
㈢依系爭契約終止日前1日即102年6月12日之公共工程監造報 表所示，迄至該日為止所剩餘工期為85日，然原告負責之模 板工程尚未完成前，其他工項如泥作、內外墻、鋼構、裝修 、水電、防漏及消防等均無法配合進場，且上開工項預計工 期即需時約3個月。又依中天模板出工統計表（見本院卷㈠
第111頁被證10）所示，迄至102年6月12日止，原告出工人 數合計1,547.5人次、完工面積為649.53坪，平均完工面積 每坪需出工2.38人次。可知，以原告尚未完工面積為381.72 坪與出工比率，計算預計完工模板工程日數尚需149.66日（ 計算式：381.72×2.38/ 6.07＝149.66），遠超過剩餘工期 85天，何況其他工程預計尚需時3個月，顯見系爭工程之進 度嚴重落後。
㈣觀諸臺中市沙鹿區公明國小詳細價目表所示「一.3.1放樣（ 樓地板面積）數量3,590㎡」，可知系爭契約約定數量為1, 085.97坪，係指系爭工程中樓地【計算式：3,5900.3025＝ 1,085.97】。又依公共工程施工日誌所載「普通模板含組立 」、「清水模板含組立」之契約數量依序分別為13,427㎡、 2,683㎡，則指前開詳細價目表所示一.3.4、一.3.5之契約 數量，並非指實際完工的數量。另就公共工程施工日誌記載 之累計完成數量，係被告填入相關數據後得到的大約數量， 亦非完全正確的完工數量，而且該完成數量是依據本工程完 工之「普通模板含組立」及「清水模板含組立」的總數量計 算所得，非契約數量。再者，該公共工程施工日誌所載「普 通模板含組立」及「清水模板含組立」之契約數量及累計完 成數量，僅屬被告與業主即訴外人臺中市沙鹿區公明國小間 之計算，與原告實際完成多少契約數量無關。因此，系爭契 約完工數量應以完成該工程樓地板面積計價，而非以「普通 模板含組立」及「清水模板含組立」數量計價。原告以公共 工程施工日誌中記載「普通模板含組立」及「清水模板含組 立」之累計完成數量依序分別為13,372㎡、2,554㎡，即稱 其已完工數量達總工程95%，顯然與事不符。 ㈤被告於終止系爭契約後，就原告未完工的部分，另於102年6 月16日與訴外人楊淑珠訂立板模合約，所支出之費用為147 萬元。
㈥至系爭工程關於模板工程部分雖有2次變更工程，但從工程 項目總表壹、二3.4普通模板合組立之項目可知，原合約數 量為13,424㎡，變更後數量為13,213㎡，即較原合約數量為 少，故原告工程進度落後應與工程變更無涉。綜上，原告既 無法達到每日出工15人次之約定，工程進度亦嚴重落後，被 告自得合法終止系爭工程契約，是被告即於102年6月13日以 簡訊及發函通知原告終止系爭工程契約。
二、關於追加工程部分，說明如下：
搭設位於新舊教室交接處之坡道之模板部分，該模板數量已 計算在完工數量內。搭設東側樓梯之模板部分，該模板數量 已計算在完工數量內。搭設位於錐形帷幕內甲梯旁之另一樓
梯之模板部分尚未完工。搭設位於錐形帷幕周邊之增建2座 基礎座、4座圓柱、2條連接樑部分，被告未與原告有任何合 意，且變更部分亦無原告所稱上述增建。
三、依據原告簽具之承攬拋棄書切結所載：「因乙方（即原告） 作輟無常，或因人力、機具不足、積欠工資或財務糾紛等因 素經甲方（即被告）終止或解除契約時，無法於約定工期內 完成之工程，僅提出自願放棄一切承攬權益，所有未估驗請 領工程款與工程保留款謹委由甲方（即被告）全權處理」， 可知於系爭契約終止後，原告應無工程款可領取。另依據工 地主任林進財計算原告完工之面積為649.53坪，每坪報酬為 4,800元，則原告可請求之工程款金額為3,117,744元（計算 式：649.53×4,800＝3,117,744），已逾原告已預借及領取 之工程款金額為3,561,197元。
四、並聲明：
㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。叁、本件經本院與兩造整理不爭執及爭執事項，結果如下（見本 院卷㈠第242頁正、反面）：
一、本件不爭執事項：
㈠兩造於101年7月18日訂立簡式工程〈工資〉契約。 ㈡原告施工至102年6月13日止，工程尚未完成。 ㈢被告於102年6月14日由監工向原告表示已經終止系爭契約， 請原告離開施工現場，未讓原告繼續施作工程尚未完成部分 。
二、本件爭執事項：
㈠系爭契約性質為總價承攬契約？抑或實作實算？ ㈡兩造是否曾約定每日板模出工人數至少應達15人以上？ ㈢被告以原告每日板模出工人數未達15人以上，及工程進度落 後為由，或依民法第511條之規定，終止系爭契約有無理由 ？
㈣原告迄至102年6月13日已完成之施作面積為多少？ ㈤原告請求被告給付工程款金額為1,983,891元（含5%稅金為 2,083,086元），有無理由？即原告已領取工程款總額究為 3,228,765元，抑或為3,561,197元？ ㈥原告主張追加工程部分282,487元，是否有施作？若已施作 完成，其請求是否有理由？
肆、本院之心證：
一、系爭工程契約性質為總價承攬契約？抑或實作實算？ ㈠依據系爭工程契約（見本院卷㈠第11頁）約定內容如下：本 工程由巨合營造股份有限公司（甲方）交由中天工程行（乙
方）承包。第1條：工程名稱：臺中市沙鹿區公明國小東棟 校舍新建工程。第2條：工程地點：臺中市○○區○○里○ ○路000號。第3條：工程內容：模板工程。施工項目（工程 範圍）：第1項：模板組立工程（含放樣）；單位：建坪； 數量：1085.97；單價（未稅）4,800元；金額（未稅）：5, 212,656元（備註：含工料）；第2項：二次模板組立工程； 單位：㎡；單價（未稅）320元：金額：0元（備註：實作實 算）：第3項點工；單價（未稅）0元；營業稅5%：260,633 元；合計：5,473,289元。第5條第2項：本工程RC澆置完成 後得請款1次，…；同條第3項：每次請款應扣除實作完成數 量估驗金額之10％為保留款並應依估驗金額付足發票憑證已 付款；…。是系爭工程契約施工項目第2項之備註欄位確實 有記載「實作實算」之字樣，且每次請款應扣除實作完成數 量估驗金額之10％為保留款，顯見原告每次請款時，保留款 之金額計算即需扣除實作完成數量之估驗金額之10％，堪認 保留款多寡之扣除與「實作完成之數量」有密切關係。 ㈡依據證人即系爭工程之工地主任林進財於本院延遲辯論期日 證稱：被證9（即計算原告實際施作數量表）是終止合約前 計算的，按規定應該是原告自己要提出，因為被告公司要求 要有計算式，但原告歐先生說他不會寫，所以請我幫忙。這 部分是原告實際施作的數量，…。一般是請期款，就是每個 月請款，但這個案子是做到一層樓就請一次款，不是請期款 ，所以是實作實算，但是必須這層樓灌漿完畢才能請款等語 （見本院卷㈠第203頁正、反面）；再稽以被告提之中天模 板請款明細（見本院卷㈠第160頁被證13）其上有原告法定 代理人歐永福簽名，該請款明細記載：「1F頂版170坪×48 00＝816,000（暫估款）」，且依據原告所提之中天工程行 借支及請款明細表（見本院卷㈠第214頁），就第1期至第22 期之款項，亦分別有「換算估驗坪數」及「累計估驗坪數」 之記載，核與上揭證人林進財與系爭工程契約第5條第3款之 請款條件相符；且依據卷附之臺中市政府都市發展局103年 中都使字第00772號使用執照（本院卷㈠第108頁被證8）記 載，系爭工程總樓地板面積為3,409.1平方公尺，亦即完工 時之模板工程數量應為1031.25坪【計算式：3,409.1×0.30 25＝1,031.25】，亦以樓板面積計算；再觀以系爭工程契約 工程數量記載為「1,085.97建坪」，已超出完工時之實際施 作之模板工程數甚多，顯見系爭工程契約訂立斯時，於備註 欄位加註「實作實算」字樣，應係為日後實際計算模板工程 之實際數量所記載，而工程數量記載為「1,085.97建坪」應 僅係一個概數，否則，系爭工程契約備註欄又何需要加註「
實作實算」字樣。基此，系爭工程契約性質應為「實作實算 」。
二、兩造是否曾約定每日板模出工人數至少應達15人以上？ ㈠依據系爭工程契約（見本院卷㈠第11頁）就系爭工程（模板 工程）並訂立完工日期，僅於第6條約定：乙方（指原告） 應於接到甲方（指被告）通知後2日內進場施工，逾期延長 不進場施工，甲方得按第10條第1項之規定辦理；第10條第1 項：乙方如有下列事情之一者甲方得逕行終止本合約，…㈠ 不能配合工地負責人通知進場時間施工或工程進度遲緩，… 。又依據臺中市政府都市發展局103年中都使字第0077 2號 使用執照（本院卷㈠第108頁被證8）記載，建照執照發照及 領照日期分別為101年4月30日及同年5月3日、竣工日期為 102年11月22日、使用執照發照及領照日期分別為103年3月 21日及同年3月23日；另參以工程施工日誌之記載，契約工 期為400日曆天、開工日為101年2月24日、復工日期為101年 7月31日、預定完工日期為102年9月5日，由上開各期日，足 見臺中市沙鹿區公明國民小學東棟校舍新建工程原預定於 102年9月5日完工、但實際竣工日為102年11月22日，依此， 兩造約定之系爭工程確實需配合工程進度予以施工，否則工 程延緩，被告即得依據系爭工程契約第10條行使終止權。 ㈡又被告就臺中市沙鹿區公明國民小學東棟校舍新建工程於10 1年12月21日召開協議組織會議，此為兩造所不爭執，兩造 就該次會議雖均提出會議紀錄（即本院卷㈠第68至70頁之原 證5、第166至168頁之被證14），惟據證人即鋼筋工程包商 邱加傳於本院證稱：原證5的會議紀錄上面是我的簽名，應 該是有簽名的才是真正的會議紀錄內容，簽到簿上簽名是我 簽的，但沒有在被證14上的會議紀錄簽名等語（見本院卷㈠ 第201頁反面至202頁）；證人林進財於本院證稱：原證5的 協議組織會議內容有簽名那一份才是正確，有全部的人簽名 才是大家都確認過的開會內容，沒有簽名那一份（即指本院 卷㈠第166至168頁）可能是一開始議案，有簽名的才是當天 開會的結論等語（見本院卷㈠第205頁反面），準此，兩造 與鋼筋、水電工程確實有於101年12月21日召開協議組織會 議，其會議內容應以原證5（即本院卷㈠第68至70頁）之會 議紀錄內容為準。而據該次會議紀錄（見本院卷㈠第70頁） 記載可知：【⒈會議主席林進財：今日請三位負責人開會主 要針對監造單位於101年12月17日函文本公司（指被告）對 於工程出人數及進度嚴重落後情況。請三位提出日後趕工計 畫及出工人數確實執行。尤其模板工程為本工程之火車頭需 全力推進進度作為帶頭作用，鋼筋及水電工程需全力配合模
板進度以利工程推進。⒉模板工程歐先生：…。又因連續下 雨造成出工人員調度困難本人已密集聯絡工程人員進場趕工 。如天候正常加上鋼筋及水電工程密切配合應可以達成任務 。⒊鋼筋工程邱先生（即證人邱加傳）：本工程先前因連續 下雨及模板工程不順，原先調度之工班已先移往他處，…。 ⒋水電工程周承樟先生：本工程施工中水電皆密切配合工程 進度…。希望能與模板及鋼筋工程密切配合…。】，由上開 會議紀錄內容，顯見101年12月21日會議之召開乃因監造單 位曾於101年12月17日函文給被告表示工程出工人數及進度 嚴重落後，該次會議中在場之人共識模板工程為本工程之先 發，鋼筋及水電工程均需配合模板工程，但模板工程確實有 不順致工程落後之情形。
㈢承上，於101年12月21日召開協議組織會議時，模板工程、 鋼筋、水電工程之工程進度確實均有落後之情。而依據被告 所提之102年1月16日工程協調會議備忘錄（見本院卷㈠）， 該次協議組織會議決議事項如下：【⒈中天工程行歐永福承 諾102年1月16日下班前提送A區1樓請款數量表。⒉…⒊中天 模板於請領款項後，每日出工人數不得低於15人。⒋A區2樓 頂板中天模板承諾於102年1月24日前可調放鋼筋。B區直面 第1昇牆102年1月18日可灌漿。⒌因工作面已展開，中天模 板承諾將工作並行，並配合進行趕工。⒍中天模板如無法配 合上述承諾，請款日將依延展天數延後請款。⒎…。】，上 開會議備忘錄並有原告法定代理人歐永福、被告法定代理人 曾麗甄、張世鐘建築師事務所共同簽認，據證人林進財於本 院言詞論論時證稱：伊跟被告均有跟原告歐永福提過要求每 日出工人數15人，就是被證16之102年1月16日工程協調會議 備忘錄（即指本院卷㈠第171頁）等語（見本院卷㈠第205頁 反面）；堪認兩造確實於102年1月16日有約定原告於請款項 後，每日出工人數不得低於15人，該項約定並經兩造法定代 理人簽字確認無誤。至原告指稱：上開每日出工人數不得低 於15人之約定，係為配合被告要求B區南面第一昇牆於102年 1月18日可灌漿、A區2樓頂板於102年1月24日前可吊放鋼筋 ，及B區模板第一昇層於102年1月28日前灌漿等作業之趕工 而定，並於吊放鋼筋及灌漿作業趕工完畢之時終止云云；然 細譯上揭協議組織會議決議事項⒈至⒎點之內容，均逐一條 列，並無明文約定上開每日出工人數不得低於15人之約定， 迄至102年1月28日前灌漿等作業終止之日為止；是原告上揭 所指情形，難以憑信。
㈣再參以中天模板出工統計表（係被告依據臺中市政府建設局 函覆之監工日誌統計，見本院卷㈠第111頁被證10，即附表
二所示）所示，自102年4月1日起至同年6月12日止，工作日 共計73日，原告出工人數為584人次【計算式：131＋319＋ 134＝584】，平均每日出工人數為8人次，與兩造約定每日 應出工15人次相距甚遠；且如以自101年10月1日起至102年6 月12日，工作日合計255日，原告出工人數為1,547.5人次， 平均每日出工人數僅6.07人次，亦與約定每日應出工15人次 差距更大，足見原告並未達到每日出工15人次，而有違反兩 造上開於102年1月16日工程協調會議之決議約定甚明。 ㈤至原告主張：被告於102年1月14日以郵寄方式之工務通知單 （即本院卷㈠第47頁)未有原告簽收證明之前揭工務通知單 ，且早於102年1月16日前開工程協調會議備忘錄內容，是被 告要求原告須遵守尚未存在之約定，顯不合理，難認已合法 通知原告限期改善云云；經查，上開被告於102年1月14日郵 寄之工務通知單，嗣因原告招領逾期而未合法送達，此為兩 造所不爭執，且有退回信封影本在卷可佐（見本院卷㈠第 170頁），然兩造確實有於102年1月16日工程協調會議決議 「原告於請款項後，每日出工人數不得低於15人」，如上所 述，是即便被告於102年1月14日郵寄之工務通知單因未送達 予原告而未合法，然此並未影響兩造間於102年1月16日工程 協調會議決議之約定，附此說明。
三、被告以原告每日板模出工人數未達15人以上，及工程進度落 後為由，或依民法第511條之規定，終止系爭契約有無理由 ？原告迄至102年6月13日已完成之施作面積為多少？ ㈠本件原告主張均有依照系爭工程契約之原圖面及工程所訂進 度施工，且依102年6月14日公共工程施工日誌報表所載施工 項目「普通模板含組立：契約數量為13,427㎡、累計完成數 量為13,372.26㎡」，已完成約99.6％，僅餘54.74㎡（約16 .55坪）尚未施作；「清水模板含組立：契約數量為2,683㎡ ，累計完成數量為2,554㎡，已完成約95.2％」，僅餘79㎡ （約23.89坪）尚未施作，及依102年6月12日之公共工程監 造報表記載，當日預定進度為60.58％，實際進度為59.01％ ，差異進度亦僅負1.57％而已，並無任何明顯進度落後之情 形云云；惟查，依據證人林進財於本院言詞辯論期日證稱： 公共工程監造表及公共工程施工日誌上之數字這是依權值計 算的，有固定電腦去跑的。我是用手寫將每日的出工人數， 施工項目傳回公司，由公司的電腦去跑數據，列印後再統一 簽名，並非當日簽名。公共工程施工日誌及監造報表數據跟 實際現場施工進度不一樣，依我看本件工程有嚴重落後等語 （見本院卷㈠第204頁正面至205頁反面）；再參以本院依據 臺中市政府建設局104年2月4日中市建築字第0000000000號
函覆之監工日誌（承商施工日誌）、監造報表將「普通模板 含組立」及「清水模板組立」自102年4月1日起至同年9月30 日止之累計完成數量彙整如附表一所示，如附表一編號2所 示：102年4月1日起至102年5月3日止，累計完成數量：「普 通模板含組立」均為12777.26㎡、「清水模板組立」均為12 61㎡；另附表一編號8所示102年5月12日起至102年5月30日 止，累計完成數量：「普通模板含組立」均為13317.26㎡、 「清水模板組立」均為2382㎡；附表一編號12所示：102年4 月1日起至102年5月3日止，累計完成數量：「普通模板含組 立」均為13372.26㎡、「清水模板組立」均為2554㎡；是倘 如原告所言有依照工程所訂進度施工，則何以如附表一編號 2、8、12所示之期間，工程進度累計模板數量均未有所進展 ，是堪認證人林進財上開證述：公共工程監造表及公共工程 施工日誌上之數字是依權值計算，由電腦算得之概數，與實 際完工數量不相同一情為真，應堪信實。故公共工程監造表 及公共工程施工日誌上之有關「普通模板含組立」及「清水 模板組立」記載之數據，尚無法以此數據遽認為原告實際施 工之模板數量。
㈡稽以卷附之102年5月30日協議組織會議通知、會議紀錄內容 、開會照片（見本院卷㈠第48至49頁反面），該次會議內容
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