臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第719號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 賴坤和
選任辯護人 張崇哲律師
鄭弘明律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第15463 號），及移送併辦（104 年度偵字第22579
號）本院判決如下：
主 文
賴坤和轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年肆月。 犯罪事實
一、賴坤和明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所公告列管之毒品，非經許可不得轉讓，仍基於無償轉讓第 一級毒品海洛因之犯意，分別於下列時、地、為下列行為： ㈠何茂坤於民國104 年3 月16日上午8 時30分許，以室話0000 000000號與賴坤和使用之行動電話（插用門號0000000000號 SI M卡1 張，該行動電話及SIM 卡均為賴坤和之妻蘭彩芳所 有）聯絡毒品交易事宜，並由賴坤和至臺中市烏日區環中路 及五光路交叉路口附近的萊爾富超商，將重量不詳之第一級 毒品海洛因1 小包無償轉讓予何茂坤。
㈡林建全於104 年3 月25日15時02分許，以行動電話00000000 00號與賴坤和使用之行動電話（插用門號0000000000號SIM 卡1 張，該行動電話及SIM 卡均為賴坤和之妻蘭彩芳所有） 聯絡毒品交易事宜，並由賴坤和至臺中市烏日區環中路七段 與環河路口交叉路口自來水抽水站附近之林建全車上，無償 轉讓裝有重量不詳之第一級毒品海洛因注射針筒1 支予林建 全1 次。
嗣經警於104 年6 月16日21時10分許持搜索票在臺中市烏日 區環河路1 段與環中路七段口（即烏日區樹王埤抽水站）查 獲，並扣得賴坤和所有之三星及HUAWEI廠牌手機各1 支（分 別插用門號0000000000、0000000000號SIM 卡）、現金新臺 幣( 下同）3,600 元，及於同日21時40分許，為警持搜索票 在臺中市○○區○○路000 號扣得電子磅秤1 臺等物。二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另被告以外之人於檢察事務官、司法
警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。經查，證人何茂坤於警詢之證述，屬 被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據；且查，證人何茂坤104 年6 月17日共經警製作 2 次警詢筆錄，時間分別為8 時22分許及10時31分許，有警 詢筆錄在卷可稽（偵一卷第90頁、第93頁），而證人何茂坤 於第1 次警詢時係證稱：毒品海洛因為向綽號「摸摸」之成 年男子購買云云（偵一卷第91頁），第2 次警詢時方證稱： 係向被告購買云云（偵一卷第93頁反面），是其警詢之內容 已有不一，尚難遽認何者為真實；另證人何茂坤於警詢時曾 證稱：伊於3 月16日8 時30分許，與賴坤和聯繫至臺中市烏 日區還中路的萊爾富超商交易毒品，由伊以2,000 代價向賴 坤和購買一小包海洛因，但因伊當時沒錢，所以先欠著云云 （偵一卷第94頁），然於本院審理時則證稱：伊與賴坤和是 從小就在一起的朋友，3 月16日賴坤和是拿一包毒品海洛因 請他，伊當時有跟賴坤和說要以2,000 元代價購買，但賴坤 和說他沒有在賣，那包送伊，下次不要找他，於警詢時說向 賴坤和買，是因為員警答應他，若伊不要證稱賴坤和曾說不 用拿錢等語，就會幫伊向檢察官說情，讓伊可以喝美沙東治 療毒癮等語（本院卷第120 頁反面），則證人何茂坤於警詢 中所為之陳述與審判中已有不符；參以證人即員警彭章傑於 本院審理時固證稱：何茂坤之警詢筆錄由伊製作，當時承辦 員警說何茂坤第一次製作之警詢筆錄不實在，請伊再製作第 二份，伊不知道為何承辦的同事會這樣判斷，當時因伊剛好 在偵查隊，承辦人員警說人手不足，所以由伊幫忙製作筆錄 ，完全沒有其他協辦行為，伊對案情並不清楚等語（本院卷 第213 頁反面至216 頁反面），既證人彭章傑僅單純依同僚 委託而為筆錄之製作，對本案案情亦不瞭解，則本案警詢筆 錄之製作，尚難認定有何特別可信之情狀，且該次警詢錄音 影光碟檔案因電腦資料太多而自動刪除，並未隨案移送至本 院，嗣經本院依職權調閱證人何茂坤該次施用毒品案件，亦 查無警詢筆錄之光碟之情，有本院公務電話紀錄表、104 年 度審訴字第1179號毒品危害防制條例案件影本附卷可佐（本 院卷第181 頁），亦已無從以勘驗警詢筆錄之方式推認證人 何茂坤警詢之證述有何外部特別可信之情狀；加以證人何茂 坤於偵訊及本院審理時業經具結並證述明確，有偵訊筆錄及 本院審判筆錄在卷可稽，則其警詢之證述內容即無不可替代 性、亦非為證明犯罪事實存否所必要；從而，既證人何茂坤
於警詢時之陳述，就被告賴坤和而言，屬被告以外之人於審 判外之言詞陳述，亦查無刑事訴訟法第159 條之2 所定之例 外情形，應認證人何茂坤於警詢時之陳述，無證據能力。 ㈡按刑事訴訟法第159 條之5 規定被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官 、被告及辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（ 本院卷第256 頁反面至第259 頁反面），且迄至言詞辯論終 結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵 ，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據 尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條 之5 之規定，均有證據能力。
㈢又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執 各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性 ，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據 。
二、訊據被告對上揭犯罪事實均坦承不諱（偵一卷第154 頁至第 162 頁反面、本院卷第16至第17頁反面），核與證人何茂坤 於本院審理之證述，及證人林建全於警詢及偵訊之證述相符 ，並有臺中市政府警察局第六分局採集尿液鑑定同意書、委 託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、偵辦毒品案件尿液檢體 對照表、委驗單、何茂坤使用（何秋旺申辦）之門號000000 0000號市內電話通聯調閱查詢單、林建全申辦之門號000000 0000號行動電話通聯紀錄、臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許 可書、勘察採證同意書、林建全申辦之門號0000000000號行 動電話通聯調閱查詢單、臺灣臺中地方法院104 年聲搜字14 25號搜索票、附件、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察 採證同意書、賴坤和使用（其妻蘭彩芳申辦）之門號000000 0000、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、賴坤和使用 （其妻蘭彩芳申辦）之門號0000000000號行動電話通聯紀錄
、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（ 偵一卷第98頁至第100 頁、第102 頁至第107 頁、第123 頁 至第126 頁、第132 頁至第133 頁、第136 頁、第141 頁至 第142 頁、第147 頁、第165 至第174 頁、第178 頁至第18 0 頁、第204 頁至第205 頁、偵二卷第78頁、本院卷第60頁 至第61頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。綜上所 述，本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論科 。
三、論罪科刑
㈠海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一 級毒品，不得非法持有或轉讓。核被告就犯罪事實一㈠、㈡ 所為，均係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，其 持有第一級毒品之低度行為，各為轉讓第一級毒品之高度行 為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告就犯罪事實一㈠犯 行，應依同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌處斷， 容有誤會（詳後述四），然本院認定之犯罪事實與起訴之犯 罪事實，在社會觀念上核屬同一之基本事實，爰依刑事訴訟 法第300 條之規定，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應 適用之法條為同條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，附 此敘明。
㈡另臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第22579 號移送併 辦部分，核與本案犯罪事實屬同一事實，為同一案件，本院 自應併予審理，附此敘明。
㈢被告前於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以 96年度訴字第3109號分別判處有期徒刑10月、5 月，應執行 有期徒刑1 年1 月確定，又於97年間，因違反毒品危害防制 條例案件，經本院以97年度訴字第2582號判處有期徒刑1 年 確定，上開各罪接續執行，於99年1 月14日假釋付保護管束 ，並於同年3 月23日保護管束期滿未經撤銷執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於前案執行完畢 5 年內，再故意犯本件犯罪事實一㈠有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。至犯罪事實 一㈡，則未於前案執行完畢5 年內再犯，自不得依累犯規定 ，加重其刑，附此說明。
㈣按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告於警 詢、偵查中及本院準備程序及審理時對於犯罪事實一㈠㈡所 示各次轉讓第一級毒品之犯罪事實均坦承不諱，爰依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，就犯罪事實一㈠㈡犯行，均 減輕其刑。次按毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯
第4 條至第8 條、第10或第11條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品 來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之 謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源， 始足當之。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以 被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或 共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間 ，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正 犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免 刑之規定。（103 年度臺上字第4519號、103 年度臺上字第 3816號判決要旨參照）。查被告於本案遭查獲後，固供稱其 毒品來源為綽號「阿忠」之成年男子，並由臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官指揮偵辦，因而查獲沈全忠販賣第一級毒品 海洛因犯行，固有該署104 年度偵字第20729 、20730 、20 731 、21676 、21678 、25244 、26669 、26824 、26996 、27460 、27461 、28011 、28749 、30269 號起訴書在卷 可查（本院卷第165 頁至第179 頁），然沈全忠所犯之販賣 第一級毒品犯行，分係發生於104 年3 月26日11時36分許、 3 月27日22時34分許、104 年4 月6 日2 時52分許，即屬於 本案犯罪事實一㈠㈡以後之行為，有前開起訴書在卷可稽， 在時序上晚於被告所犯本件轉讓第一級毒品海洛因之時間（ 犯罪時間係104 年3 月16日、25日），其等時間並未重疊， 自難認被告本案轉讓之第一級毒品海洛因係向沈全忠購得， 而有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形， 依此，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或 免除其刑，附此敘明。
㈤被告所犯2 次轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈥爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，其因施用毒 品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不 可勝計，竟轉讓毒品，危害社會甚鉅，另考量其轉讓毒品之 次數僅2 次、數量不多，及其職業為勞工、國中畢業之智識 程度，以及小康之家庭經濟情況，暨犯罪後坦承犯行，態度 尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應 執行之刑。
㈦末按毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，犯該條例第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採 義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否 ，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍
應適用刑法第38條第3 項前段，以屬於犯罪行為人所有者為 限，始應予沒收（最高法院99年度臺上字第3468號判決意旨 參照）；次按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規 定，係刑法第38條第1 項第二款、第3 項之特別規定，採義 務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所 有，即應沒收，並不以經扣押者為限（最高法院98年度臺上 字第632 號判決要旨參照）。查，未扣案之行動電話1 支（ 插用0000000000號SIM 卡），雖供被告為犯罪事實一㈠㈡所 用，然為被告之妻蘭彩芳所有及申辦，非屬被告所有，有通 聯調閱查詢單在卷可查（偵一卷第180 頁）；另扣案之行動 電話各1 支（分別插用門號0000000000、0000000000號SIM 卡）、電子磅秤1 台，雖為被告所有，然均非本案被告轉讓 第一級毒品海洛因所用之物，有通訊監察譯文在卷可稽，亦 據被告供述明確（本院卷第259 頁），均不予宣告沒收。至 於扣案之現金3,600 元，固為被告所有，然並非本案轉讓毒 品所得之代價，亦據被告供稱在卷（本院卷第259 頁），爰 不予宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨雖以被告於前揭犯罪事實一㈠部分，係由何茂坤於 104 年3 月16日上午8 時30分許，以室話0000000000號與被 告之妻蘭彩芳所有由被告使用之行動電話（插用門號000000 0000號SIM 卡1 張）聯絡毒品交易事宜，並由被告至臺中市 烏日區環中路、五光路附近的萊爾富超商，以2,000 代價， 販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1 小包予何茂坤，然因何 茂坤身上沒錢，而先積欠被告2,000 元。因認被告涉犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項販賣第1 級毒品海洛因罪嫌云云 。經查，證人何茂坤於偵訊時固證稱：3 月16日通訊監察譯 文是伊要跟賴坤和購買毒品，當日上午8 時30分許，伊們約 在臺中市烏日區環中路萊爾富超商，伊跟賴坤和買2 公克海 洛因1 小包，原本要給賴坤和2000元，但錢伊先欠著云云。 然於本院審理時改證稱：伊打電話給賴坤和是為了要跟他要 毒品，伊與賴坤和見面後，才問他那邊有無海洛因，要用2, 000 元跟賴坤和買海洛因，但賴坤和看伊毒癮發作很難過， 就說他沒有在賣，但有倒一點點給伊，叫伊下次不要再找伊 ，偵訊時跟檢察官說『本來要以2,000 元代價跟賴坤和買海 洛因，但因為沒錢所以先欠著』，是因為警詢時毒癮發作， 沒有講得很清楚，加上當時製作警察有帶伊去廁所抽菸，抽 菸時跟伊說他要跟檢察官說讓伊喝美沙東，所以後來關於『 賴坤和跟伊說他沒有在賣這一段』筆錄就沒有製作進去，實 際取得的重量也是伊用目測，之後伊向檢察官所證述『我跟 他差不多買2 公克海洛因1 小包』之內容不實在，伊沒有跟
檢察官說賴坤和有提到『你以後不要來找我』，故應以今日 所述為正確等語（本院卷第117 頁反面、第118 頁反面至第 121 頁、第122 頁、第124 頁、第125 頁反面至第126 頁） ，既證人何茂坤於本院審理時證稱：伊於偵訊時所證向被告 購買毒品並不實在等語，則證人何茂坤究係向被告購買毒品 或單純自被告受讓毒品實非無疑；佐以證人何茂坤於3 月16 日上午8 時26分37秒以0000000000號市話撥打被告00000000 00號行動電話通訊監察譯文內容：「（何：我阿坤阿）怎樣 ？（找你阿）在哪？（在家）我在公司（我過去門口嗎？） 不要啦，門口再過去一點，不要在正門口（我馬上過去）」 及於同日8 時27分32秒之通訊監察譯文內容：「賴：你在萊 爾富那邊等（好）」有通訊監察譯文在卷可佐（偵一卷第93 頁反面至第94頁），徵諸前開譯文情節整體觀之，通話雙方 並未提及交易標的、內容，僅約定會面地點，客觀上尚非可 僅依譯文表面文意遽然評定其實情；再觀諸證人何茂坤固再 於同年3 月26日、4 月13日再與被告相約見面，然其通話內 容分別為：「3 月26日（何：我等一下12點去找你，你在哪 ？）我在家，你到時候再打。（好）」、「你在哪？（你騎 車還是開車嗎？，車子停在我們那邊嗎？）我開車（那你過 來伯公這裡）哪裡？（幹伶娘，拜拜那個伯公阿你不知道哪 ？我們五張犁的土地公廟你不知道哪一間？）喔，我知道」 、「（賴：你是到哪裡了？）我到了我到了」及「4 月13日 （何：我在外面這邊）不用工作嗎？（下雨阿，下雨就說不 用做了）」、「喂，我在公司這（我在門口）好」，亦有通 訊監察譯文在卷可查（偵一卷第94頁至反面），較之其內容 與同年3 月16日譯文內容甚為雷同，僅為兩人相約見面無其 他聯絡資訊，然證人何茂坤於警詢及偵訊則證稱：3 月26日 及4 月13日為被告無償提供海洛因供伊施用等語（偵一卷第 94頁至第95頁、第120 頁至第121 頁），既證人何茂坤就相 似通訊監察譯文內容為相異之證述，且證人何茂坤於本院審 理時又更易其詞，改證稱：被告提供伊毒品海洛因並未收取 任何代價等語，即難僅憑證人何茂坤與被告3 月16日通訊監 察錄音譯文遽為被告販賣第一級毒品海洛因之證明。此外， 又無證人何茂坤偵訊證述可信為真實之補強證據，自難僅憑 其具瑕疵之證述，遽認被告販賣第一級毒品海洛因之行為。 綜上，檢察官所舉之證據既無法證明被告有此部分被訴事實 ，起訴法條尚有未洽，應予變更，附此說明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官吳怡嫺到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
刑事第十六庭 審判長法官 柯志民
法官 林佳瑩
法官 陳航代
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉燕蓉
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣資百萬元以下罰金。