臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重訴字第287號
原 告 吳富乾
吳富彤
上二人共同
訴訟代理人 董家均律師
被 告 莊胡亮
莊清文
劉甘松妹
被 告 陳劉日英（兼陳今春之繼承人）
被 告 傅榮銘
被 告 王振銘
追 加 被告 陳永枝 （兼陳金春之繼承人）
陳永德 （兼陳金春之繼承人）
陳燕鳳 （兼陳金春之繼承人）
陳翠鳳 （兼陳金春之繼承人）
上10人共同
訴訟代理人 林永頌律師
嚴心吟律師
沈巧元律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國105
年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加 其原非當事人之人為當事人者，不在此限，又原告於判決確 定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論 者，應得其同意，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、5 款、 第262 條第1 項分別定有明文。查：
一、本件原告起訴時原列陳金春為被告，惟陳金春業於民國（下 同）100 年1 月17日死亡，有除戶戶籍謄本可參（見本院卷 ㈠第198 頁），原告乃於104 年1 月7 日具狀陳報陳金春之 繼承人有配偶陳劉日英、陳永枝（長子）、陳永德（次子） 、陳燕鳳（長女）、陳翠鳳（次女），撤回對陳金春之起訴 ，因其於起訴時已將繼承人陳劉日英列為被告，僅追加其他 繼承人陳永枝、陳永德、陳燕鳳、陳翠鳳為被告，並提出陳 金春繼承系統表、陳金春暨全體繼承人之戶籍謄本為證（見
本院卷㈢第237 頁至第245 頁），核原告所為前開訴之追加 及撤回，其請求之基礎事實均屬同一，且屬訴訟標的對於數 人必須合一確定，追加原非當事人之人為當事人者，被告亦 無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭說明，核無不合，應 予准許。
二、本件原告起訴時之聲明原為（見本院卷㈠第4 頁反面、第5 頁）：
㈠被告莊胡亮應將坐落於桃園市○○區○○段00地號土地、面 積266 平方公尺、權利範圍266 分之80（下稱系爭68地號土 地），於91年6 月26日為登記日期，及權利範圍266 分之73 、於92年4 月28日為登記日期，及權利範圍266 之73，於93 年4 月9 日為登記日期，及權利範圍266 分之40、於94年1 月26日為登記日期，以贈與為登記原因之4 筆所有權移轉登 記予以塗銷，回復登記為被告莊清文所有。
㈡被告莊清文應將系爭68地號土地、面積266 平方公尺、權利 範圍全部，於75年5 月8 日以買賣為登記原因之所有權移轉 登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺（下稱系爭祭 祀公業）所有。
㈢被告劉甘松妹應將坐落於桃園市○○區○○段000000地號土 地、面積37平方公尺、權利範圍全部（下稱系爭52-164地號 土地），68-6地號土地、面積38平方公尺、權利範圍全部（ 下稱系爭68-6地號土地），於76年10月13日以買賣為登記原 因之2 筆所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公 業所有。
㈣被告陳劉日英應將坐落於桃園市○○區○○段000000地號土 地、面積46平方公尺、權利範圍全部（下稱系爭52-160地號 土地），68-8地號土地、面積161 平方公尺、權利範圍全部 （ 下稱系爭68-8地號土地），於89年10月4 日以夫妻贈與為 登記原因之2 筆所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為陳金 春所有。
㈤被告陳金春應將系爭52-160地號土地、面積46平方公尺、權 利範圍全部，系爭68-8地號土地、面積161 平方公尺、權利 範圍全部，於78年6 月19日以買賣為登記原因之2 筆所有權 移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。 ㈥被告傅榮銘應將坐落於桃園市○○區○○段000000地號土地 、面積1 平方公尺、權利範圍全部（下稱系爭52-162地號土 地），68-10 地號土地、面積229 平方公尺、權利範圍全部 （下稱系爭68-10 地號土地），於78年6 月19日以買賣為登 記原因之2 筆所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭 祀公業所有。
㈦被告王振銘應將坐落於桃園市○○區○○段00000 地號土地 、面積125 平方公尺、權利範圍全部（下稱系爭68-11 地號 土地），於80年8 月7 日以買賣為登記原因之所有權移轉登 記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
嗣於104 年8 月13日變更聲明為：
㈠被告莊胡亮應將系爭68地號土地，面積266 平方公尺、權利 範圍266 分之80、於91年6 月26日為登記日期，及權利範圍 266 分之73、於92年4 月28日為登記日期，及權利範圍266 之73、於93年4 月9 日為登記日期，及權利範圍26 6分之40 、於94年1 月26日為登記日期，以贈與為登記原因之4 筆所 有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告莊清文所有。 ㈡被告莊清文應將系爭68地號土地、面積266 平方公尺、權利 範圍全部，於75年5 月8 日以買賣為登記原因之所有權移轉 登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。 ㈢被告劉甘松妹應將系爭52-164地號土地、面積37平方公尺、 權利範圍全部，系爭68-6地號土地、面積38平方公尺、權利 範圍全部，於76年10月13日以買賣為登記原因之2 筆所有權 移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。 ㈣被告陳劉日英應將系爭52-160地號土地、面積46平方公尺、 權利範圍全部，系爭68-8地號土地、面積161 平方公尺、權 利範圍全部，於89年10月4 日以夫妻贈與為登記原因之2 筆 所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為陳金春之繼承人即被 告陳劉日英、陳永枝、陳永德、陳燕鳳、陳翠鳳公同共有。 ㈤被告陳劉日英、陳永枝、陳永德、陳燕鳳、陳翠鳳應將系爭 52-160地號土地、面積46平方公尺、權利範圍全部，系爭68 -8地號土地、面積161 平方公尺、權利範圍全部，於78年6 月19日以買賣為登記原因之2 筆所有權移轉登記暨公同共有 予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
㈥被告傅榮銘應將系爭52-162地號土地、面積1 平方公尺、權 利範圍全部，系爭68-10 地號土地、面積229 平方公尺、權 利範圍全部，於78年6 月19日以買賣為登記原因之2 筆所有 權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。 ㈦被告王振銘應將系爭68-11 地號土地、面積125 平方公尺、 權利範圍全部，於80年8 月7 日以買賣為登記原因之所有權 移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。 前開先後聲明核屬請求之基礎事實同一者，揆諸前揭說明， 於法要無不合，應准許之。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠系爭68、52-164、68-6、52-160、68-8、52-162、68-10 、
68-11 地號土地（下合稱系爭土地）前為系爭祭祀公業公同 共有之祀產，原告為系爭祭祀公業之派下員，為祀產之公同 共有人。系爭祭祀公業派下現員有253 人，訴外人吳長輝於 75年起竟自任管理人，偽造不實之系爭祭祀公業派下員名冊 ，向桃園縣政府登記系爭祭祀公業之派下全員僅有17人，並 未得全體派下員之同意，逕以系爭祭祀公業管理人之名義， 將系爭土地出售予被告。惟該買賣行為未經系爭祭祀公業全 體派下員過半數及其應有部分合計過半數或其應有部分合計 逾3 分之2 之同意，屬無權處分之行為，對全體派下員不生 效力，原告仍為系爭土地之真正權利人。
㈡系爭祭祀公業之祀產屬於派下全體公同共有，管理人未經派 下員全體同意，對祀產所為之買賣為無權處分行為，自始不 生物權移轉效力，應予塗銷：
⒈按祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有；公同共有物之 處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有 人全體之同意。次按祭祀公業管理人乃日本殖民統治當局基 於土地行政之目的，以行政法規創造之概念，本不具私法上 之法律地位，除法律另有規定或規約另有約定外，管理人並 無代表祭祀公業或代理全體派下之權利。祭祀公業縱設有管 理人，亦非民事訴訟法第40條第3 項所謂非法人之團體，自 無當事人能力；祭祀公業管理人亦非祭祀公業之法定代理人 。
⒉又按土地法第43條所謂登記有絕對之效力之規定，限於土地 登記名義人，與真正權利人不同，為保護信賴登記之善意第 三人時始能適用，如非自無權處分人受讓土地，而係交易之 相對人，自非該法所保護之第三人。
⒊查被告莊清文、劉甘松妹、傅榮銘、王振銘及被繼承人陳金 春等人分別為系爭土地買賣契約及移轉登記之當事人及登記 名義人，均非土地法第43條所規定之第三人。至被告莊清文 將系爭68地號土地贈與被告莊胡亮，及被繼承人陳金春將系 爭52-160、68-8地號土地贈與被告陳劉日英部份，依最高法 院見解，被告莊胡亮、陳劉日英為各該土地贈與契約之相對 人，自非善意第三人，亦無土地法第43條之適用。 ㈢系爭祭祀公業原始規約已明文祀產不得出售，系爭祭祀公業 之20名代表如有死亡者，不能以繼承方式取得代表權身分： ⒈按祭祀公業者，係為祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，本 質上應由子孫永久保存，出售祭祀公業之不動產乃悖於祭祀 公業之設立目的，祭祀公業之不動產被出售罄空，則祭祀公 業將蕩然消失不存在。是忌諱買賣祭祀公業之祀產，本為臺 灣民間廣為一般人信守之習俗及認知。是依系爭祭祀公業原
始規約明文訓戒及規範可知，系爭祭祀公業之祭產，不得出 售處分。
⒉依系爭祭祀公業規約第1 條規定及所附5 項批文記載，系爭 祭祀公業之20名派下員代表不得任意變更，其變更必須經由 各該派下之全體派下員以公推方式選出派下員代表，並經義 務之人連署蓋印過簿登記始生效力。惟系爭祭祀公業代表人 之變更，僅有5 名依規約所載選任程序，經義務之人連署蓋 印過簿而生效，其餘所謂之房代表資格均係私相授受而取得 派下員代表之身分，並非依原始規約由全體派下員公推選出 ，自非合法派下員代表。
⒊系爭祭祀公業經法院判決確定至少有47人，然吳長輝及訴外 人吳振安、吳鎮守係由17名派下員召開不合法之派下員會議 所選任，再提供不實資料向桃園縣政府申請核備後（吳長輝 之管理人身分從未經核備過），即以系爭祭祀公業之管理人 自居，並非原告及全體派下員所授與，是渠等對系爭祭祀公 業自無管理權限存在。
㈣系爭祭祀公業從無17名派下員即得出售或處分不動產規定之 情事：
⒈派下員及派下代表不同：
⑴派下員（現派下員253 人）：按凡為公業之設立者及其繼承 人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因 房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之分量有等差 而已（最高法院72年度台上字第3201號判決要旨參照）。準 此，凡系爭祭祀公業設立人之繼承人全體，均為派下員。派 下員之取得，設立人之子孫繼承當然取得，非經法院判決而 創設取得。是遍觀系爭祭祀公業規約，從無派下員死亡而公 推其中一位繼承人擔任派下員之規定，系爭祭祀公業亦無該 習慣。
⑵派下代表（現無代表。系爭祭祀公業規約明文派下代表，應 由派下全員公推選出）：系爭祭祀公業派下全員眾多，故規 約明文規定，由全體派下員公推（公舉）選任20名代表，20 名派下代表人不得任意變更，其變更須由各該派下之全體派 下員以公推方式選出，並經義務之人連署蓋印過簿登記始生 效力，非繼承世襲取得。
⒉至經楊梅市公所備查之20人（後為17人）乃偽稱為系爭祭祀 公業之派下全員乙情，業經臺灣高等法院101 年度上字第13 22號確定判決認定無訛。是上開17人非系爭祭祀公業之代表 人，亦非系爭祭祀公業派下全員。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈鄉鎮公所出具之祭祀公業派下全員名冊或備查之派下全員系
統表、派上全員證明書，均已載明係應當事人之申請而發給 ，並無確定私權之效力，且依法令、司法實務及主管機關自 始即明文周知派下全員證明書所載之人，非系爭祭祀公業之 派下全員，是被告主張信賴民政機關所揭示之公開資訊，洵 無足採。
⒉系爭祭祀公業規約從無派下員死亡，公推其中一名繼承人擔 任派下員之規定，亦無此習慣，原告父親吳長秀從無拋棄系 爭祭祀公業派下權情事，被告所提被證9 之系爭祭祀公業派 下員系統表乃訴外人吳鎮守虛偽制作之不實文書，其上記載 與事實及戶籍謄本記載完全不符，顯無人拋棄繼承，而偽稱 派下員有拋棄繼承情事，殊無足採。
⒊依被告提出被證3 之68年間執行處函可知，系爭祭祀公業之 土地於68年間強制執行後，已無欠稅情事，且與75年至80年 間系爭土地係無權處分，不生物權移轉效力無關，遑論被告 迄今提出任何系爭土地之買賣契約及付款證明。另原告從未 自系爭祭祀公業分得土地出售分文款項，此由被證6-1 之文 件及支票記載作廢、已經止付等文字至明，況被證6 之會議 係討論系爭祭祀公業祀產徵收分配款發放事宜，與系爭土地 之買賣及無權處分無關等語。爰依民法第767 條第1 項、第 828 條第2 項及第821 條之規定，為系爭祭祀公業全體共有 人利益行使所有人之物上請求權，請求被告將系爭土地之所 有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。 ㈥並聲明：
⒈被告莊胡亮應將系爭68地號土地，面積266 平方公尺、權利 範圍266 分之80、於91年6 月26日為登記日期，及權利範圍 266 分之73、於92年4 月28日為登記日期，及權利範圍266 之73、於93年4 月9 日為登記日期，及權利範圍266 分之40 、於94年1 月26日為登記日期，以贈與為登記原因之4 筆所 有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告莊清文所有。 ⒉被告莊清文應將系爭68地號土地（面積266 平方公尺、權利 範圍全部），於75年5 月8 日以買賣為登記原因之所有權移 轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。 ⒊被告劉甘松妹應將系爭52-164地號土地（面積37平方公尺、 權利範圍全部）、68-6地號土地（面積38平方公尺、權利範 圍全部），於76年10月13日以買賣為登記原因之2 筆所有權 移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業有。 ⒋被告陳劉日英應將系爭52-160地號土地（面積46平方公尺、 權利範圍全部）、68-8地號土地（面積161 平方公尺、權利 範圍全部），於89年10月4 日以夫妻贈與為登記原因之2 筆 所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為陳金春之繼承人即被
告陳劉日英、陳永枝、陳永德、陳燕鳳、陳翠鳳公同共有。 ⒌被告陳劉日英、陳永枝、陳永德、陳燕鳳、陳翠鳳應將系爭 52-160地號土地（面積46平方公尺、權利範圍全部）、68-8 地號土地（面積161 平方公尺、權利範圍全部），於78年6 月19日以買賣為登記原因之2 筆所有權移轉登記暨公同共有 予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
⒍被告傅榮銘應將系爭52-162地號土地（面積1 平方公尺、權 利範圍全部）、68-10 地號土地（面積229 平方公尺、權利 範圍全部），於78年6 月19日以買賣為登記原因之2 筆所有 權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。 ⒎被告王振銘應將系爭68-11 地號土地（面積125 平方公尺、 權利範圍全部），於80年8 月7 日以買賣為登記原因之所有 權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。二、被告則抗辯：
㈠系爭祭祀公業應僅有17名派下員，而17名派下員均同意系爭 土地之買賣及處分，故本件屬有權處分：
⒈依相關調查研究報告認定及臺灣民間習慣，確實有祭祀公業 為限制派下人數，避免枝葉過於擴散，無法開會決議而約定 派下權僅能單獨一人繼承，且最高法院亦多有依規約或習慣 ，肯認若派下員死亡但繼承人不只一人時，派下權得由一人 繼承。
⒉觀諸系爭祭祀公業昭和7 年原始規約原文，雖謂該17人（原 20人）為派下代表，然考量前後脈絡及文字真意，其本意應 係指限制由一人繼承派下員身份行使派下權。而系爭祭祀公 業自52年申請立案以來，歷次派下員名冊均係17名行使派下 權之派下員，並無增加，顯見派下員確實為17名。再者，依 據桃園縣政府、楊梅市公所提供之系爭祭祀公業自52年來歷 次備查資料，系爭祭祀公業原僅有20名派下員（後減為17名 ）。縱非僅20名派下員，亦僅20名派下代表，且派下代表有 權決定公業重要事項，如管理人之選任，是系爭祭祀公業派 下員向來僅17人，故被告與系爭祭祀公業訂定系爭土地買賣 契約時，業經系爭祭祀公業17名派下員同意處分系爭土地， 即符合土地法第34條之1 規定，屬有權處分。 ⒊又縱該17人僅係代表，依系爭祭祀公業派下員於另案之證詞 可知，派下代表均係一人繼承，並經各代表同意後產生，且 系爭祭祀公業百年來從未有全體男嗣共同開會選舉代表情形 ，可見系爭祭祀公業派下代表產生方式乃臺灣民間習慣最常 見之各房自行推選之房代表，而非普選。是縱認該17名派下 員僅為系爭祭祀公業之派下代表，然派下代表大會可決議出 售祭祀公業之土地，故本件仍屬有權處分。另依文意解釋昭
和7 年規約認為該17名僅為派下代表，然臺灣民間習慣派下 代表大會得代替派下大會決議祭祀公業財產之處分，亦為實 務所肯認，且系爭祭祀公業近百年來均係由派下代表決議， 無任何派下異議，可見確有推舉派下代表之事實。 ⒋另系爭祭祀公業派下代表之產生方式，參酌原始規約批明記 載，顯係由該已故派下代表之子嗣自行協定或由其餘派下代 表選定其一子嗣繼承，無須另外召開派下總會全體推舉選任 。又依系爭祭祀公業79年、84年、92年、95年及98年間因派 下員死亡而辦理派下員變動之資料可知，系爭祭祀公業中派 下員有過世者，子嗣僅一人繼承其派下身份、其餘子嗣拋棄 派下，顯見公業有每房僅一人為派下員之習慣，是系爭祭祀 公業應有每房僅一男丁繼承派下、其餘男嗣拋棄派下之習慣 ，是系爭祭祀公業派下員原僅20名無疑。
⒌退步而言，縱非僅20名派下員，系爭祭祀公業亦應有派下代 表制度，而派下代表會議代替派下總會，依照最高法院實務 見解肯認得以各祭祀公業內部之習慣，認定派下員或派下代 表之產生方式，系爭祭祀公業之17名派下代表應為合法有權 之代表，當得決議同意當時管理人吳長輝出售系爭土地給被 告，是為有權處分。
㈡本件應有授權之外觀而有表見代理之適用：
⒈基於地政機關辦理土地過戶時均會查核所有權狀正本及印鑑 章，且所有權狀正本或謄本上所有人欄位依照行政慣例應會 記載為「祭祀公業吳從子旺管理人吳長輝」，顯見吳長輝當 時應係持有系爭土地之所有權狀正本及系爭祭祀公業大小章 。
⒉縱系爭祭祀公業派下員不僅17人，惟依最高法院見解，公業 管理人得代理公業出售不動產，且系爭祭祀公業管理人與被 告訂定買賣契約時應有提出相關物證，客觀上有授權外觀， 且長年原告及其父親吳長秀及17名外之派下員均未反對，應 認本件有表見代理，亦即管理人未經合法選任，既有代理之 外觀，且派下員長年來均未表示反對，即應有表見代理之適 用。
⒊另實務見解亦認為，倘若締約一造為祭祀公業，要求締約他 造負有詳核公業派下員人數、姓名等義務，實屬過苛亦不可 能，至多僅能要求締約他造就形式上觀察而審認，故縱管理 人未經公業全體或一定比例派下員同意而訂之契約，亦有適 用表見代理之餘地。是本件於系爭祭祀公業與被告訂定買賣 契約時，既有土地所有權狀、祭祀公業印鑑、派下員同意書 、印鑑證明及派下全員證明書等文件，足以使締約之他造相 信已經系爭祭祀公業全體派下員授權管理人締約，當然構成
表見代理。
⒋再者，因系爭祭祀公業全體派下員於出售土地受領價金時不 僅知悉且從未反對，顯然符合派下員長年知悉而不反對之情 形，即便管理人未經全體派下同意而出售祀產，仍應有表見 代理之適用，尤其原告之父親吳長秀數10年來均未反對，且 原告對受領價金分配顯然知悉出售土地而無意見，自應構成 表見代理，故系爭土地買賣契約及所有權移轉登記，本人即 系爭祭祀公業自應負授權人之責任。
㈢原告長年來均未反對出售系爭土地，縱為無權處分或無權代 理，應有事後承認，故縱使系爭祭祀公業管理人處分系爭祭 祀公業之財產有構成無權代理或無權處分，均得依其他派下 員之事後追認而生效力。復依最高法院33年上字第6950號判 例意旨，縱使為無權處分，事後承認不以明示為限，受領分 配金額應發生承認效力。原告於81年有簽到參加系爭祭祀公 業分配土地出售結餘款之會議、並有受領分配金支票已如前 所述，縱使本件有無權處分情形，原告已有默示承認，自不 得再爭執其效力。至原告雖辯稱81年會議係為分配徵收款而 非土地出售款云云，然此與物證記載不符，亦與原告先前另 案陳述不符，無足採信。
㈣依我國民間習慣及司法實務均肯認祭祀公業可處分財產，且 系爭祭祀公業之原始規約全文，並無不得處分財產之限制及 約定，即應依民間傳統習慣及系爭祭祀公業內部習慣辦理， 由派下員或派下代表共同決議。而原告吳富彤於另案偵查中 曾自承有推舉吳長輝為派下代表，並已受領土地分配款，卻 於本件矢口否認，主張吳長輝未經合法選任、其父親吳長秀 並無推舉、其不知吳長輝登記為派下代表，及其並未領到款 項云云，均已違反誠信原則。又原告提起多件相類似案件僅 係為維護祭祀公業之祖訓，但卻嚴重影響居住系爭土地上多 年之被告，且均係事隔多年後才提起，已違反民法第148 條 有關權利濫用之規定，此類訴訟實亦已造成寒蟬效應，使所 有與系爭祭祀公業買賣交易之相對人，不論歷時多久均可能 隨時遭部分派下員以內部授權爭議訴追塗銷，因而造成社會 大眾對與系爭祭祀公業交易安全之疑慮，而不再願意與系爭 祭祀公業交易，則原告起訴獲利極少，造成被告及國家社會 損失甚大，應得視為以損害他人為主要目的，顯有權利濫用 情事等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、本件兩造不爭執之事項如下（見本院卷㈤第4頁反面） ： ㈠系爭土地原為系爭祭祀公業所有，原告於本件起訴時為系爭 公業派下員。
㈡原告對系爭祭祀公業曾提起確認派下權存在之訴訟，經臺灣
高等法院以98年重上字第246 號判決：⒈原告對系爭祭祀公 業之派下權存在；⒉確認系爭祭祀公業於74年6 月之派下員 會議通過如附卷所示之「祭祀公業吳從子旺管理組織規約」 （即桃園縣政府於74年7 月19日以74府民禮字第140222號函 核備之管理組織規約）之決議不存在，因系爭祭祀公業提起 上訴後撤回上訴而確定。
㈢被告等人登記為系爭土地所有權人時，系爭土地謄本上管理 者欄記載為吳長輝，登記之過程如下：
⒈系爭祭祀公業原所有系爭68地號土地，於75年5 月8 日以買 賣為登記原因移轉登記予被告莊清文；被告莊清文復於91至 94年間分次將前開土地以贈與為登記原因，移轉登記予被告 莊胡亮。
⒉系爭祭祀公業原所有系爭52-164、68-6地號土地於76年10月 13日以買賣為登記原因，移轉登記予被告劉甘松妹。 ⒊系爭祭祀公業原所有系爭52-160、68-8地號土地，於78年6 月19日以買賣為登記原因移轉登記予訴外人陳金春。陳金春 復於89年10月4 日以夫妻贈與為登記原因，移轉登記予被告 陳劉日英。陳金春起訴前已於100 年1 月17日過世，其繼承 人為被告陳劉日英、陳永枝、陳永德、陳燕鳳、陳翠鳳。 ⒋系爭祭祀公業原所有系爭52-162、68-10 地號土地，於78年 6 月19日以買賣為登記原因移轉登記予被告傅榮銘。 ⒌系爭祭祀公業原所有系爭68-11 地號土地，於80年8 月7 日 以買賣為登記原因，移轉登記予被告王振銘。
四、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第 1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點（見本院卷㈤第5 頁 ），本件之爭點乃為：㈠本件應由誰負舉證責任？㈡系爭土 地移轉予被告之行為是否為民法第118 條無權處分或民法第 170 條無權代理？㈢本件是否有民法第169 條表見代理之適 用？㈣本件原告是否事後承認系爭土地買賣契約及物權行為 ？若有，系爭土地買賣契約及物權行為是否因原告事後承認 之行為而生效？有無違反禁反言原則？㈤本件有無民法第75 9 之1 條及土地法第43條之適用或類推適用？㈥原告提起本 件訴訟是否係權利濫用而違反民法第148 條規定？㈦原告依 民法第767 、821 、828 條第二項請求被告等塗銷移轉登記 及回復登記，是否有理由？茲就上開爭點析述如下： ㈠本件應由誰負舉證責任？
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院著有17年上字第917 號判例意
旨可資參照）。次按土地法所謂「登記有絕對效力」，係為 保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無 效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對 於登記名義人固仍得主張之（最高法院33年上字第4983號判 例意旨參照），惟應由原告就其為真正權利人、以及該登記 有何無效或得撤銷之事由等節負舉證責任，而非由被告就其 取得系爭土地所有權之適法性負舉證責任。又關於土地登記 ，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然 性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所 謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並 證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開 經驗法則之適用（最高法院100 年度台上字第387 號判決意 旨參照）。再關於民事訴訟舉證責任之分配，89年間修正之 民事訴訟法第277 條已增設但書規定，受訴法院於具體個案 決定是否適用該條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降 低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性 質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具 蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或 斟酌是否降低證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上 揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。尤以年代已久且 人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人 之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度 ，可推知與事實相符者，應認其已盡舉證之責（最高法院10 2 年度台上字第176 號判決要旨參照）。再按稽諸台灣地區 之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸 亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時 倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業 之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉 證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平 之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適 用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但 書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物 證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上 字第313 號判決要旨參照）。
⒉被告莊胡亮之被繼承人莊清文、被告劉甘松妹、被告陳劉日 英、陳永枝、陳永德、陳燕鳳、陳翠鳳等之被繼承人陳金春 、被告傅榮銘、被告王振銘與系爭祭祀公業間為系爭土地交 易之直接前後手，系爭土地現仍登記於被告名下，並未移轉 予他人，固難認被告為土地法第43條之立法目的所欲保護之 「第三人」，惟此與舉證責任之分配係屬二事，仍應由原告
就系爭祭祀公業現仍為真正權利人、以及該登記有何無效或 得撤銷之事由等節負舉證責任，並不因被告不受土地法第43 條之保護而發生將原告應負之舉證責任轉嫁予被告之效果。 又系爭祭祀公業創立於日治時期大正3 年（即民國3 年）， 至原告提起本件訴訟之103 年7 月4 日止，已設立滿100 年 ，年代甚為久遠，親族派下已難清楚查考，派下員身分、人 數未明，因而陸續有確認派下權存在等訴訟進行中，而本件 被告或其被繼承人係分別自75年至80年間，陸續向系爭祭祀 公業購買系爭土地並辦理移轉登記，就移轉當時系爭祭祀公 業之派下現員人數及身分為何、是否經當時派下現員全體或 過半數之同意、管理人之管理權係如何產生、管理人有無代 表派下員出售土地之權利等節，因系爭祭祀公業設立年代及 土地移轉時間均已久遠，如由被告就系爭土地之移轉登記已 得派下過半數同意等處分適法性負舉證責任，將生不公平之 結果，本件又涉及單一祭祀公業財產保護及不特定多數交易 相對人之交易安全維護之法益權衡問題，而原告吳富乾於10 2 年間已被選任為系爭祭祀公業之新任管理人（惟目前經臺 灣新北地方法院103 年度訴字第334 號及臺灣高等法院103 年度上字第737 號判決確認原告對系爭祭祀公業之管理權不 存在，尚未確定），則相對於被告而言，原告吳富乾等2 人 顯較接近且較易取得系爭祭祀公業歷年來之相關證據資料， 即原告就系爭祭祀公業之內部約定、習慣、授權及價金分配 方式等節，較被告更有舉證之能力。是原告既主張系爭祭祀 公業現仍為系爭土地之真正權利人，系爭土地移轉予被告之 行為係無權代理或無權處分而無效云云，為被告所否認，揆 諸前揭舉證責任分配之說明，應由原告就此有利於己及其主 張之事實負舉證責任及主張責任，如原告所舉證據未能證明 ，則由原告承擔此部分事實真偽不明之不利益。 ㈡系爭土地移轉予被告之行為是否為民法第118 條無權處分或 民法第170 條無權代理？
⒈按「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認 始生效力。」、「不動產物權，依法律行為而取得、設定、 喪失及變更者，非經登記，不生效力。」，民法第118 條第 1 項、第758 條第1 項定有明文。又「共有土地或建築改良 物，其處分、變更及設定地上權、永佃權（現改為農育權） 、地役權（現改為不動產役權）或典權，應以共有人過半數 及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾 三分之二者，其人數不予計算。前四項規定，於公同共有準 用之。」，89年1 月26日修正前土地法第34條之1 第1 項、 第5 項亦定有明文。
⒉查本件被告莊胡亮之被繼承人莊清文、被告劉甘松妹、被告 陳劉日英、陳永枝、陳永德、陳燕鳳、陳翠鳳等之被繼承人 陳金春、被告傅榮銘、被告王振銘等與系爭祭祀公業於前揭 時、地買賣系爭土地並辦畢系爭土地所有權移轉登記等情， 業據分別提出不動產買賣契約（私契）、土地建築改良物買 賣所有權契約書（公契）、土地增值稅繳納通知書、土地謄 本、土地登記簿等為證（見本院卷㈠第46頁至第79頁、第18 3 頁至第191 頁㈥第18頁至第40頁）。原告主張吳長輝未得 當時派下員至少過半數及其應有部分合計過半數之同意，即 以管理人身分與另16位派下員出售系爭土地，故系爭土地之 處分不符上開規定云云，惟原告並未就系爭土地移轉登記時 系爭祭祀公業之派下員人數為若干、同意及不同意出售土地 之派下員分別為何人及比例若干舉證以實其說，原告雖謂派 下現員有253 人，有系爭祭祀公業派下全員系統表在卷可按 （見本院卷㈤第17頁至第25頁），惟原告所指派下現員，並 非系爭土地移轉登記時之派下員總人數，更不足以證明其他 派下員不同意系爭土地之買賣及處分行為。
⒊經本院向桃園市楊梅地政事務所函詢關於「系爭祭祀公業出 售土地案件申請所有權移轉登記時，是否均會要求祭祀公業 應檢附一定比例之派下員同意處分土地之證明文件，以及不