臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度訴字第37號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 吳昱霆
選任辯護人 翁意茹律師
劉世興律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年
度偵字第15841 號），本院判決如下：
主 文
吳昱霆販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾伍萬元，另應於本判決確定後貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。扣案如附表編號1 至4 所示之物均沒收。
事 實
一、吳昱霆明知愷他命（俗稱K 他命）、硝甲西泮（硝甲氮平） （Nimetazepam ）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-meth ylene dioxymethcathinone、Methylone 、bk-MDMA ）均為 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品 ，不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先於 民國104 年7 月13日晚間7 時許，在桃園市桃園區之「凱悅 KTV 」附近某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「小馬」之成 年男子以新臺幣（下同）3 萬8,000 元購入含有如附表編號 1 至4 所示之含硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之咖 啡包22小包（驗前總毛重397.44公克）以及愷他命2 包（驗 前總毛重100.41公克）後，將之藏放在其所駕駛之車牌號碼 000-0000號自用小客車上，俟機販賣予不特定人而牟利，惟 未及賣出，即於104 年7 月20日凌晨1 時50分許，駕駛前開 車輛行經桃園市○○區○○街00號前，因形跡可疑而為警當 場查獲，並扣得如附表編號1 至4 所示之物。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
壹、事實認定
一、上開犯罪事實業經被告吳昱霆於偵查及審理中坦承不諱（見 偵卷7 至10頁反面、36至37、61至62頁、本院卷第24至25、 41頁反面至42頁），並有如附表編號1 至4 所示之物扣案為 憑，另扣案如附表編號1 、3 所示之物均檢出有第三級毒品 成分，有內政部警政署刑事警察局104 年8 月7 日刑鑑字第 0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵卷第48頁正反面），並
有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園 市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表、現場 及扣案物照片共6 張附卷可稽（見偵卷第14至17、19、22頁 ），故本案除被告之自白外，復有前述之各項補強證據，與 被告之自白互核足以補強被告自白之真實性。
二、至被告於偵訊中由辯護人為其主張並未達販賣行為之著手（ 見偵卷第37頁），被告亦否認有販賣未遂之犯行（見偵卷第 62頁），惟被告自警詢、偵訊均坦承向綽號「小馬」之人購 買如附表編號1 至4 所示之毒品時，即打算將愷他命1 包以 13,000元賣出，則1 包可獲利1,500 元，咖啡包如以1 包90 0 元賣出，每包可獲利200 元（見偵卷第9 、37、62頁）， 並稱價格是綽號「小馬」之人訂的（見偵卷第37、62頁）， 則被告顯然自始即坦承向綽號「小馬」之人販入如附表編號 1 至4 所示之物時即打算販賣他人以獲利，且於審理中坦承 有販賣第三級毒品未遂之犯行（見本院卷第24頁反面、41頁 反面），故被告於偵訊中一度否認犯行應僅係擔憂日後所需 承擔之刑責，且應係對於法律評價之認知不同，是綜合被告 歷次供述內容及本案所有卷證已足認定被告之犯行，被告縱 曾否認犯行亦不影響本案事實之認定。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依 法論科。
貳、論罪科刑
一、按愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係屬毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品。按 所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規 定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販 入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另 行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他 實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否 ，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有 毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑 或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持 有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有 法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不 另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒 品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行 為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認
應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事 庭決議參照）。是被告吳昱霆意圖營利而販入如附表所示之 第三級毒品，惟尚未賣出即遭查獲，核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂 罪，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。又依毒品危害防 制條例第11條第5 項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達 20公克以上者，方有科處刑罰之規定，而本件遭查獲之第三 級毒品重量如附表編號1 、3 所示，其純質淨重顯逾20公克 以上，則渠等持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為 ，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告於偵查及本院審理時均坦承販入毒品係為販賣營利，故 於偵查及本院審理中均有自白犯行，爰依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品足以殘害人之 身心健康，竟仍為獲利，而欲販賣毒品予他人以營利，使毒 品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所 為誠屬不該，又其販入毒品後尚未賣出即遭查獲，造成之損 害相對輕微，惟念及被告犯後坦承犯行，又年紀尚輕，成年 後尚無前科，兼衡被告之犯罪動機、手段、智識程度、販入 毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。四、查被告於案發時甫成年，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其 因一時失慮致罹刑章，又於賣出毒品前即遭查獲，所生損害 尚未擴大，經此教訓，當知所警惕而無再犯之虞，又尚屬年 輕，為給予其悔過振作之機會，本院綜核各情，認上開刑之 宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併 依法宣告緩刑4 年。惟為使被告能於本案從中深切記取教訓 ，避免其再度犯罪，並確實督促被告保持善良品行及強化其 法治之觀念，使渠於緩刑期內能深知警惕，爰依刑法第74條 第2 項第4 款之規定，諭知被告應於本案判決確定後1 年內 向公庫支付15萬元；另依刑法第74條第2 項第5 款之規定， 諭知被告應於判決確定後2 年內向指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 200 小時之義務勞務，依刑法第93條第1 項第2 款於緩刑期 間內並應付保護管束。
參、沒收
一、按愷他命、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認 係違禁物。又販賣第三級毒品而被查獲，其所販賣之第三級 毒品，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪
所用之物，而供犯罪所用之物並具違禁物之性質者，因違禁 物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先 適用刑法第38條第1 項第1 款之規定；最高法院100 年度第 3 次刑事庭會議意旨參照。查扣案如附表編號1 、3 之毒品 經送內政部警政署刑事警察局鑑定，確均含有愷他命成分， 有內政部警政署刑事警察局104 年8 月7 日刑鑑字第000000 0000號鑑定書在卷可參（見偵卷第48頁正反面），均屬查獲 之第三級毒品，揆諸前開實務見解，除於鑑驗時所耗損之部 分因已滅失不再諭知沒收外，其餘部分依刑法第38條第1 項 第1 款規定，不問屬於被告與否，應沒收之。
二、扣案如附表編號2 、4 所示上開毒品之外包裝袋共24只，有 防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，亦係被告所有、供 犯本案販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官李堯樺到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭吉雄
法 官 何孟璁
法 官 丁俞尹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃志微
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│物品名稱 │備註 │
├──┼─────────┼───────────────┤
│ 1 │扣案之愷他命2包 │⒈經檢驗均含第三級毒品愷他命成│
│ │ │ 分。 │
│ │ │⒉驗前總淨重約98.01 公克，共取│
│ │ │ 0.07公克鑑定用罄，驗餘總淨重│
│ │ │ 97.94 公克，均檢出第三級毒品│
│ │ │ 愷他命成分。純度約97% ，驗前│
│ │ │ 總純質淨重共約95.06 公克。 │
│ │ │⒊鑑驗用罄部分已滅失，無須宣告│
│ │ │ 沒收。 │
│ │ │ │
├──┼─────────┼───────────────┤
│ 2 │編號1 所示愷他命之│外包裝袋總重2.40公克。 │
│ │外包裝袋2 只 │ │
├──┼─────────┼───────────────┤
│ 3 │扣案之含第三級毒品│⒈檢出第三級毒品成分。 │
│ │硝甲西泮（硝甲氮平│⒉驗前總淨重378.74公克，取0.58│
│ │，Nimetazepam ）及│ 公克鑑定用罄，檢出微量第三級│
│ │3,4-亞甲基雙氧甲基│ 毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nime│
│ │卡西酮（3,4-meth │ tazepam ）及第三級毒品3,4-亞│
│ │ylene dioxymethcat│ 甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-me │
│ │hinone、Methylone │ thylenedioxymethcathinone、 │
│ │、bk-MDMA ）之咖啡│ Methylone 、bk-MDMA ）等成分│
│ │包22包 │ 。另檢出非毒品成分Caffeine、│
│ │ │ 測得3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮│
│ │ │ 純度約2%。推估編號1 至22均含│
│ │ │ 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之驗│
│ │ │ 前總純質淨重約7.57公克。 │
│ │ │⒊鑑驗用罄部分已滅失，無須宣告│
│ │ │ 沒收。 │
│ │ │ │
├──┼─────────┼───────────────┤
│ 4 │編號3 所示含第三級│外包裝袋總重約18.70 公克。 │
│ │毒品成分之咖啡包外│ │
│ │包裝袋22只 │ │
└──┴─────────┴───────────────┘