臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度原侵訴字第17號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 柯森偉
指定辯護人 林志揚律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵
字第8492號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年拾月。
事 實
一、乙○○與0000000000（真實姓名年籍詳卷內對照表，下稱A 女）為朋友關係。乙○○於民國104 年3 月17日晚間6 時許 ，前往位於桃園市○○區○○路0 段0000號之瑪拉桑啤酒屋 飲酒，A 女則於同日晚間9 時許前往該啤酒屋工作，並陪同 客人飲酒至翌日（18日）凌晨5 時許，乙○○隨即載送A 女 回到A 女位於桃園市桃園區之住處（地址詳卷），而見A 女 已飲酒過量，致A 女之辨別能力顯著減低、行動能力受限， 已處於無可抗拒之狀態，竟基於乘機性交之犯意，在A 女住 處內以其陰莖插入A 女陰道，而為性交行為1 次得逞。二、案經A 女訴請桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所規定之「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容 許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察 官於訊問被告以外之人之程序，須經給予被告或其辯護人對 該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據 能力之可言。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪 證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人 之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有 別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人 之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明。 又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證人時，如被告 在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官 任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親 自詰問，在所不問。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告 親自詰問，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之 情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年台上字第 1653號判決意旨參照）。查本案中證人即告訴人A 女及證人
甲○○於偵查中所為之陳述，固均未經被告詰問，然並無何 顯不可信之情況存在，且已於本院審理中到庭接受交互詰問 ，是依據刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定及前開說明， 自有證據能力，被告之辯護人猶爭執因未經被告對質詰問而 無證據能力，顯無足採。
二、又證人如係就個人感官知覺作用直接體驗之事實而為陳述， 因係就其親身體驗事實而為陳述，並非傳聞證據。如證人證 述內容係轉述第三人陳述之內容，且用以證明待證事實之存 否者，因屬傳聞證據，應依傳聞法則定其證據能力之有無（ 最高法院100 年度台上字第4719號判決意旨參照）。查證人 甲○○於偵查及本院審理中所證述其聽聞A 女向其陳述關於 本件案發之經過，固屬轉述A 女親身知覺之事，屬傳聞證據 而無證據能力，然就其所證述有聽聞A 女陳述上開事實，以 及所觀察到A 女之行為、情緒反應等部分，則核屬就其親身 見聞之事實為證述，自非屬傳聞證據，有證據能力。三、另本案中證人A 女甲○○於警詢所為之陳述，屬被告以外之 人於審判外之陳述，亦核與同法第159 條之2 與第159 條之 3 所定之例外情形並不相符，復未經被告及辯護人同意作為 證據，是應皆無證據能力。
四、至本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員 或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第15 9 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院 斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之 情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被 告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採 為證據。
五、另卷附照片，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，核 非供述證據，不受傳聞法則之限制，具有證據能力，合先敘 明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於104 年3 月17日晚間6 時許前往瑪拉桑啤 酒屋，A 女亦於該處飲酒至翌日凌晨5 時許，並就於104 年 3 月18日凌晨5 時許，有自瑪拉桑啤酒屋載送A 女回到A 女 之住處，再於A 女之住處內以其陰莖插入A 女陰道內，而對 A 女為性交行為等節，亦不予否認，然矢口否認有何乘機性 交犯行，辯稱：A 女當時並沒有喝醉，是A 女主動要求伊抱 、親，叫伊陪其過夜，伊認為A 女是同意與伊發生性行為的 云云。經查：
㈠就A 女於104 年3 月17日晚間6 時許至翌日凌晨5 時許，在 瑪拉桑啤酒屋內飲酒，後被告載送A 女回到A 女之住處，並
在A 女住處內，以其陰莖插入A 女陰道，而為性交行為1 次 等情，業據被告所不否認，而證人A 女於偵查及本院審理中 ，亦明確證稱有請被告將其自瑪拉桑啤酒屋載回其住處，其 醒來時下半身未著任何衣物，發現被告躺在其旁邊，其於清 洗身體時發現有精液及血水自陰道流出等語（參偵卷第44至 46、65、66頁、本院卷第84至93頁），並有桃園市政府警察 局受理性侵害案件流程告知表、報案三聯單、A 女手繪圖、 內政部警政署刑事警察局104 年10月23日刑生字第00000000 00號鑑定書及104 年12月23日刑生字第0000000000號鑑定書 、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及性侵害犯罪事件通報表 等可資佐證（參偵卷第11至14、79至82頁、本院卷第21至24 頁、偵查保密不公開卷），是此部分事實，首堪認定屬實。 ㈡查證人A 女於偵查中即證稱：「我在104 年3 月19日晚間9 時許前往瑪拉桑啤酒屋，之後在18日凌晨請被告騎機車載我 回住處，我到家直接走進去，之後的事情都不記得，是醒來 時發現下半身是赤裸的，且被告躺在我旁邊，我才知道被害 。」、「我在104 年3 月17日晚間9 時許去瑪拉桑啤酒屋和 客人飲酒，大該喝到18日凌晨3 、4 時許，幾乎都喝啤酒， 不記得喝多少，我叫被告送我回去，到家後我就直接進家門 ，我最後有印象就是到家，後面都不記得了。我在離開瑪拉 桑啤酒屋時可以自己走路，但都東倒西歪，走不穩。」等語 明確（參偵卷第44、45、65、66頁），再於本院審理時結稱 ：「我和被告是一般朋友。我於104 年3 月17日晚上在瑪拉 桑啤酒屋和客人喝酒，後來是請被告送我回去，當時喝完酒 後，我好像是自己走出瑪拉桑啤酒屋的。我不知道被告送我 回去後有無停留在我住處，我是起床後發現我的褲子、內褲 都不見，我沒有印象是誰脫的，且發現被告躺在我旁邊。我 想不起來我與被告同住在我住處的那晚發生什麼事，我那天 喝醉，我回到家之後，我就直接睡著了。之前我和被告沒有 發生過性交行為，也沒有共同就寢過夜的經驗。當天我要被 告送我回家，在我住處時我沒有要被告抱我或是親我的舉動 ，當天我也沒有做出任何的言語或是舉動讓被告覺得我是同 意與被告發生性交行為。我於3 月18日凌晨只有請被告送我 回家，我沒有主動請被告進去我的住處，我到家後什麼事情 都不知道了。被告沒有我住處的鑰匙，我不知道被告如何攙 扶我進我住處，我好像記得我有進大門，後面就什麼都不記 得了。我住處大門是使用磁卡，房間的門是鑰匙，但是我進 大門之後，我就不知道我怎麼進房間的。我於104 年3 月17 日晚上在瑪拉桑啤酒屋內陪客人喝酒時，被告雖然沒有一直 在我旁邊，但有看到我在喝酒。我在本案發生前有喝醉過，
被告在本案前也好幾次看過我喝醉，我喝醉過好幾次，被告 都會在我們店裡。案發當天因為我不想叫計程車，我才想說 叫被告送我回家。」等語甚明（參本院卷第84至93頁），而 一致證稱其於瑪拉桑啤酒屋與客人飲酒後，有請被告載送其 回家，但其僅記得有進其住處之大門，之後就不記得發生何 事等情甚明，並無何矛盾之處，且被告復供稱於要進入A 女 住處時，A 女一直無法自皮包內找到鑰匙，但其手一伸進去 A 女皮包內就摸到鑰匙（參本院卷第96頁），顯然A 女當時 業因酒醉之影響，而無法自行取出鑰匙開門，被告此部分供 述顯足佐證A 女前開證述內容確屬實在，堪予採信。是A 女 於返抵其住處後，業因先前於瑪拉桑啤酒屋飲酒過多而酒醉 ，致其辨別能力顯著減低，已處於無可抗拒之狀態，復堪認 定。而被告又坦認有看到A 女於瑪拉桑啤酒屋內飲酒，至10 4 年3 月18日凌晨5 時許方離開，復載送A 女返回A 女之住 處，則被告就A 女當時業因飲酒過多而酒醉，致識別能力顯 著降低乙情，亦當有所認知。
㈢又A 女於本院審理中證稱：「我起床後發現褲子、內褲都不 見，發現被告躺在我旁邊，且陰道有血，我想說應該就是被 告對我做出性交行為，我不想看到被告，我就叫他趕快回家 。當時我朋友甲○○來找我，問我誰在我房間內，我沒有講 ，只說是我朋友，因為我不敢跟甲○○講是被告，當時腦袋 一片空白，後來就去洗澡。之後甲○○看我很奇怪，和之前 不一樣，就逼我講出被告送我回來那天發生何事，我一開始 不講，後來我整個人癱在地上哭著對甲○○講，甲○○就教 我去報警。一開始因為我認為這不是好事，不想對任何人說 ，想說自己悶在心裡就好，所以沒有對甲○○說。」等語（ 參本院卷第84至93頁），證人甲○○則證稱：「我回家看到 A 女的門口有1 雙男生的鞋子，但是當時是半夜我不敢敲門 ，到我早上睡醒要叫A 女吃飯的時候，A 女跑到我房間，整 個人就怪怪的，問她要幹嘛她都說不要，而且臉色很不好， 我就問她怎麼了，A 女一直不講，就一直支支吾吾的，我問 她房間有沒有人，她說有，但是我問她是誰她就一直不講是 誰，後面A 女就哭了，說她在睡覺時下半身沒有穿褲子跟裙 子，我就很氣，問說到底是誰，你有沒有被怎樣，A 女說有 ，我問她你酒醉怎麼知道有沒有被怎樣，A 女就說她上廁所 時下面有白色的液體流出來，所以她覺得應該有被性侵害， A 女就一直哭說不知道該怎麼辦。當天A 女在我房間待很久 ，我一開始問她都不講，A 女臉很臭一直不太敢講，一直支 支吾吾的，我問她是否生病，她說不是，她可能怕丟臉不敢 跟我說。我在我房間一直問A 女，A 女就兇我，就說『不要
問啦不要問啦』，很崩潰那種表情，最後她才講。當時因為 A 女一直不講，我就兇她，A 女就崩潰大哭，也不坐椅子， 倒在地上，我向A 女說如果不講就不要當朋友，A 女才跟我 講的。」，其等所為證述雖於細節上如時間等略有出入，但 就主要情節則並無齟齬，復與證人甲○○傳送予被告之FACE BOOK訊息中所示情節大致相符（參偵卷第15至34頁，被告於 FACEBOOK係使用「宋建宏」之暱稱），足佐其等所述俱堪信 屬實，A 女確係於事後經甲○○之逼問，方表示其可能遭被 告性侵害，且其當時之情緒甚為激動，均堪予認定。辯護人 竟猶執A 女與甲○○證述內容細節上之些許出入，並刻意無 視證人甲○○就其與A 女有時會一同上班部分所為之解釋（ 參本院卷第70頁背面），而遽謂證人甲○○之證詞全盤不可 採信云云，當屬無稽，不足為採。是參酌A 女於本案發生後 之言行及情緒反應，其顯然並未同意與被告為性交行為，甚 為灼然。
㈣再者，依卷附FACEBOOK對話紀錄，於證人甲○○以FACEBOOK 訊息向被告表示「你怎麼可以趁A 女酒醉又沒經過她的同意 就上她，她一直哭著說你強姦她，她想都沒想過這麼好的朋 友居然上她，我想說為什麼她整個人都變了，又愛哭又變得 不愛理人，又不想回房間，她說她一起床下半身都空無一物 ，她超傻眼超賭爛。」等語時，被告僅回復「果然。」，再 於證人甲○○質問「問題是你沒經過他同意怎麼能跟她做愛 ？怎麼能脫她褲子？」，以及「上她就是不對，都沒經過她 的同意，又是在她喝酒醉的時候。」時，被告又回覆稱「所 以我說我衝動，我錯得離譜。」、「告我吧，我甘願承擔， 傷了她，我真的不願意，當下的情況是我自己沒定力。」、 「是。」、「我摧毀了她對我的信任。」等語（參偵卷第16 、17、24、25頁），而均未反駁其並非未經A 女同意即與A 女發生性交行為。又於A 女借用證人甲○○之FACEBOOK帳號 向被告表示「你怎麼可以強姦我。」、「我多麼的信任你。 」、「你知道這樣對我傷害多大嗎？」、「那你怎麼可以沒 經我同意就上我，這就是不對。」等語時，被告則表示「我 讓你失望，讓你傷心，這我都想過。」、「知道。」、「我 沒說我對。」等語（參偵卷第19至21頁），亦未表示其係與 A 女合意發生性行為，顯然被告明知A 女於返抵其住處時業 已酒醉至識別能力降低，已處於不能抗拒之狀態，且其亦未 獲得A 女之同意，即與A 女為性交行為，甚屬灼然，否則當 無不於遭A 女及甲○○質問時加以反駁之理。而被告經質以 上情時，先迴避本院問題，答稱誤以為「你怎麼可以強姦我 。」、「那你怎麼可以沒經我同意就上我」等問題不是A 女
所繕打云云（參本院卷第27頁背面、第28頁），然此與其為 何不反駁有得到A 女同意方為性交行為，顯毫無任何關係。 被告雖又稱其於甲○○質問何以趁A 女酒醉又未經過同意就 與A 女為性交行為時，其回答「果然。」，是因其已遭A 女 於FACEBOOK上封鎖，其想說是不是A 女可能不會接受發生性 交行為之事云云（參本院卷第96頁），再經質疑既稱係與A 女合意為性交行為，為何為認為A 女不接受，旋又改稱可能 是其哪裡有問題惹A 女不高興云云（參本院卷第96頁背面） ，所辯前後不一，且亦與常情未合，且若被告確實得到A 女 之同意而為性交行為，何以會認為A 女係因此事而於FACEBO OK上將其封鎖，亦甚有疑義，此反益徵被告實未獲得A 女同 意即對A 女為性交行為，否則當無法合理解釋何以被告會於 經甲○○質問時回答「果然。」，而非就此加以反駁。且被 告經詢問何以要表示「我衝動，我錯得離譜。」、「告我吧 ，我甘願承擔，當下的情況是我自己沒定力。」時，先推稱 是自己胡思亂想，因甲○○先前表示要公道，其就說要告就 告，但不知道他們要告什麼云云（參本院卷第28頁背面）， 再改稱其所稱的承擔就是要娶A 女，因甲○○一直表示A 女 對其沒有感情，其情緒失控才回覆要A 女告他云云（參本院 卷第97頁），旋翻稱是因為不知道怎麼承擔，也不知道怎麼 回答，所以只能說「告我吧。」云云（參本院卷第97頁）， 而不斷翻異前詞迴避問題，其所為辯稱亦顯與前揭所示對話 內容前後脈絡相矛盾，且若被告並非乘A 女酒醉之時與A 女 發生性行為，其亦無向A 女及甲○○表示「告我吧。」之必 要，至屬灼然。
㈤另被告雖辯稱其認為A 女與其發生性交行為時是清醒的，因 為其有詢問A 女其為何人，A 女表示知道，且有正確表示云 云（參本院卷第97頁背面），而經詢問何以要問A 女其為何 人時，被告表示係要確認A 女是否清醒，其先前看過A 女酒 醉2 、3 次，並表示當時其看A 女快要酒醉，所以才詢問A 女，A 女當時看起來半醉半醒的樣子（參本院卷第97頁背面 、第98頁），然經質疑何以要在A 女半醉半醒之狀況下與A 女發生性交行為，旋改口稱其確認A 女是清醒的，其只是想 要再確認，所以才詢問A 女其為何人云云（參本院卷第98頁 ），圖卸之情甚為顯然，反益徵其所辯實屬臨訟虛捏無訛， 被告於與A 女為性交行為時，確認知到A 女當時已酒醉，至 臻灼然。
㈥至A 女於本院審理中，雖坦認於本案發生後，有與被告在位 於桃園市○○區○○路000 號之卡帕嗨綠森林庭園餐廳一同 飲酒，並曾在該餐廳包廂內之沙發與被告一同過夜，但未發
生性行為（參本院卷第89、91至93頁），辯護人即執此質疑 A 女之反應違反常情云云，然查，A 女於經詢問事後與被告 之相處會不會因本案而有心結、芥蒂，或有無辦法與被告像 之前一樣相處時，證人A 女即答稱：「還是會有一點，我會 想到那天的情形，我就努力忘掉，我想說試著原諒他，回到 之前當朋友的情形。」等語（參本院卷第92頁），則A 女雖 於本案發生後仍有與被告一同飲酒、過夜，然此顯係因其試 圖藉由與被告間如同先前一般之相處情況，來淡忘本案對其 所造成之心理影響，當不能逕指其事後之反應違背常情，亦 不能遽指其所為指述全屬虛偽，自屬當然。
㈦綜上，本件被告犯行事證明確，其所辯均不足採，應依法論 科。
二、按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之 情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225 條第1 項設 有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、 身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等 相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力 者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致， 仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字 第4376號判決意旨參照）。被告利用A 女酒醉昏暈而意識不 清，已陷入不能抗拒之情形，對A 女為性交行為，核其所為 ，係犯刑法第225 條第1 項之乘機性交罪。爰審酌被告與被 害人原為朋友關係，竟罔顧情誼，為逞一己淫慾，於載送被 害人返家後，竟利用被害人因酒醉而不能抗拒之際，以陰莖 侵入被害人陰道內而為性交行為，罔顧對於被害人性自主權 之尊重，且造成被害人身心不可抹滅之傷痛，犯後又飾詞否 認犯行，未向被害人道歉或盡力彌補傷害，足徵其毫無悛悔 之意，犯後態度不佳。兼衡諸其有多次公共危險之前科紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行不良、智識程 度、家庭經濟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第225 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
刑事第四庭審判長法 官 潘怡華
法 官 商啟泰
法 官 陳柏宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭力瑋
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。