臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第653號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 馮泰平
選任辯護人 朱峻賢律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103
年度偵字第10800 、14284 、16455 、17057 號），本院判決如
下：
主 文
丁○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一宣告之主刑及從刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾捌年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丁○○明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所管制之第一、二級毒品，且甲基安非他命屬於藥事法第22 條第1 項第1 款所列之禁藥，非經主管機關允許，不得持有 、轉讓、販賣，竟為下列行為：
㈠ 於民國102 年10月23日1 時4 分許，與丙○○聯繫並告知受 邀至其友人家中賭博，丙○○遂表示已無甲基安非他命可施 用，丁○○基於轉讓禁藥之犯意，遂於同日1 時30分許，在 該友人位於桃園縣平鎮市正義路（業於103 年12月25日改制 ，以下使用改制前區別）某處之住處無償提供不詳數量之甲 基安非他命（無證據證明淨重10公克以上）予丙○○施用。 ㈡ 於102 年10月27日20時17分許，丙○○在電話中告知丁○○ 已無第一級毒品海洛因可供施用，丁○○遂基於轉讓第一級 毒品海洛因之犯意，於同日21時許在桃園縣中壢市中山東路 士校附近無償轉讓0.2 公克之海洛因予丙○○施用。 ㈢ 於102 年8 月2 日21時1 分許，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意與乙○○聯繫，兩人約定交易3 錢海洛因，丁○○並 於同日21時24分、22時6 分詢問乙○○所在地點以定交易地 點，嗣兩人於同日22時10分許相約於中壢火車站前之球王撞 球場見面，丁○○復於同日10時20分許於前開撞球場以新臺 幣（下同）6 萬元為對價，販售10.7公克海洛因予乙○○。 ㈣ 102 年9 月4 日15時46分許，乙○○先以電話指示戊○○至 丁○○位於桃園市大溪區某處之住所拿毒品，隨即至丁○○ 家中，丁○○遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 以2 萬元為對價，販售17.5公克甲基安非他命予乙○○，嗣 由乙○○將上開甲基安非他命交予戊○○帶回乙○○家中。二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人丙○○、乙○○於檢察官偵訊中所為之陳述，屬被告以 外之人於審判外之言詞陳述，並經具結在案。蓋現行法之檢 察官本有訊問證人之權限，其應踐行之程序多有保障被告或 被害人之規定，又有具結擔保證詞之真實性，並無顯不可信 之情事，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自具備證 據能力。況上開證人分別於本院104 年3 月10日、9 月22日 審理程序中亦具結作證（見本院卷㈡第163 頁；卷㈣第42頁 ），被告丁○○於刑事訴訟程序上對質詰問權亦受到保障， 是上開證人於偵訊中之證述自得作為判決之依據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係 指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀 上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對 詰問之可信性保證者，最高法院96年度台上字第5979號判決 要旨參照）。經查，證人丙○○、乙○○、戊○○於警詢中 之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述， 且被告之辯護人就上開證述之證據能力表示爭執（見本院卷 ㈠第133-135 頁），然上開證人於本院審理時，業已到庭具 結作證，本院審酌其等於警詢所為陳述作成之狀況以及尚有 其在檢察官訊問時與本院審理時所為具有證據能力之證述可 供做為證據，又其在警詢時所為之證述，與偵查中及本院審 理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一 供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代 替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人 丙○○、乙○○、戊○○於警詢時所為證述即無證據能力， 不能作為本案被告論罪之依據。
三、本判決所引用之通訊監察譯文，係依法聲請由法院核發通訊 監察書之監聽錄音所得之證據，檢察官、被告及辯護人對該 通訊監察錄音譯文之真實性亦不爭執，經本院踐行提示前揭 監聽譯文供檢察官、被告辨認及告以要旨，使其等表示意見 等程序並為辯論，該監聽譯文自有證據能力。
貳、實體方面─事實認定
一、被告轉讓甲基安非他命、海洛因予丙○○部分（事實欄一㈠
、㈡部分即起訴書附表編號9、10）
㈠ 訊據被告矢口否認前開轉讓犯行，並辯稱：10月23日該次丙 ○○打電話跟我要甲基安非他命，但我也不知道為什麼，之 前我們有合資買，所以他可能是要問我還有沒有毒品，要跟 我一起合資；10月27日該次是丙○○想找我合資海洛因，但 我記得他當天應該沒有來找我等語（見本院卷㈡第121 頁背 面-122頁）。
㈡ 惟查，證人丙○○於103 年6 月16日偵查中經提示與被告丁 ○○之通訊監察譯文（附表二編號1 至5 ），丙○○均明確 證稱：丁○○無償提供給我第二級毒品安非他命，時間是10 2 年10月23日1 時30分，在平鎮市正義路朋友家，他人在那 邊；我有跟他要第一級毒品海洛因0.2 公克，他有無償提供 我，當時我是去中山東路士校附近找他，時間是102 年10月 27日21時等語，於同年7 月16日、8 月4 日偵查中仍堅稱前 開證述內容屬實（見103 年度偵字第10800 號卷【下稱偵卷 】㈢第36-37 頁；偵卷㈣第42-43 、79頁）。證人丙○○多 次具結證述就關鍵事實之前後陳述一致，如非親身經歷，何 至如此，就事實欄一㈠部分，細譯兩人於102 年10月23日1 時4 分許之通聯譯文內容（附表二編號1 ），被告先向丙○ ○表示要去「阿本」處，而丙○○即告知「沒有硬的呀，你 車上有啊」，被告亦不否認該通對話內容乃丙○○向其索取 甲基安非他命等語（見本院卷㈡第121 頁），倘真如被告所 稱從未提供甲基安非他命予丙○○，丙○○豈會對被告有如 此要求，甚至直指被告置放毒品的地點，又若被告丁○○無 意給予甲基安非他命，非但未直接拒絕或以手上無毒品推諉 ，反而告知會先過去「阿本」處，且從上開譯文內容中，丙 ○○分明知曉被告尚有毒品可用，何須再與被告合資購買， 是被告所辯應不足採。關於事實欄一㈡部分，丙○○於102 年10月27日20時17分許告知被告：「壞掉了，沒女生阿」， 以表示無海洛因可供，被告丁○○旋即告以：「來拿阿」（ 附表二編號4 ），如此回應殊難想像被告也無海洛因，而有 與丙○○一起合資必要，由此足徵證人丙○○前開證述內容 與真實相符。
㈢ 證人丙○○固於本院審理程序更易前詞諉稱：當時我是為了 拼交保，所以故意講說丁○○有拿給我，事實上是我到友人 家外面時丁○○跟我說他沒有，且他不肯給我，所以我們就 吵架；而且我從未跟丁○○拿過海洛因，102 年10月27日該 日我是要買海洛因，要找丁○○合資，但是沒有合資成功， 我們應該是有見到面，但是我錢不夠等語（見本院卷㈡第 153 頁背面-154頁背面）。惟證人丙○○於多次偵訊時表示
102 年10月23日、27日之通話目的是分別向被告索取甲基安 非他命及海洛因，已如前述，且其坦言檢察官從未提及指認 丁○○即可交保之事（見本院卷㈡第160 頁背面），殊難想 像丙○○一廂情願多次誣指被告丁○○，以求自由之身。再 者，事實欄一㈠部分，102 年10月23日1 時4 分許（見附表 二編號1 ）丙○○向被告索討甲基安非他命，被告大可表示 無毒品或無意願，其捨此不為，反進一步告以丙○○會先過 去友人處，而丙○○於本院審理中改稱到達後丁○○方始告 知無毒品可提供，被告無端使丙○○撲空，實在令人匪夷所 思，且被告辯稱該日丙○○應係欲與之合資，但證人丙○○ 並未提及合資之事，可見被告所辯不實。此外，事實欄一㈡ 部分，證人丙○○於本院審理中改稱是兩人合資，但見面後 丙○○資金不足而作罷，已如前述，但被告丁○○卻稱兩人 當日根本未碰面（見本院卷㈡第121 頁背面-122頁），兩人 說詞大相逕庭，顯見證人丙○○於本院審理程序所為之證述 應屬袒護之語，洵不足採。
二、被告販賣海洛因、甲基安非他命予乙○○部分（事實欄一 ㈢至㈣即起訴書附表編號11、12）
㈠ 訊據被告丁○○矢口否認有何前揭所指販賣海洛因、甲基安 非他命之犯行，並辯稱：102 年8 月2 日該次是乙○○要求 我幫他帶3 錢海洛因，當時我自己、我朋友也要買，本來要 約藥頭到我家，可是乙○○女友住院，他走不開，本來約在 醫院，後來改約撞球場，但是藥頭因為我們一直改地點，所 以沒有來，乙○○到了撞球場後，他問我東西呢，因為藥頭 沒有來所以沒有成交，我沒有把毒品給他，他也沒給我錢； 102 年9 月4 日乙○○有來我家，戊○○有來找他，但我不 知道什麼事等語（見本院卷㈡第123 頁；偵卷㈠第72頁背面 ）。
㈡ 惟查，證人乙○○於103 年6 月26日偵查中經檢察官提示10 2 年8 月2 日及9 月4 日之通訊監察譯文（見附表一編號6 至13）後證稱：102 年8 月2 日是跟丁○○買10.8公克海洛 因、6 萬元，這次有完成交易，他有把毒品給我，是我前往 交易，我也有把錢給他，是我和他兩個人單獨交易，交易地 點是在中壢火車站前的球王撞球店，交易時間是102 年8 月 2 日晚上10時20分，本次購買的目的是要販賣，這次是我向 丁○○購買海洛因，不會冤枉他；102 年9 月4 日部分是我 去丁○○家賭博，這次是跟他買第二級毒品安非他命半兩約 17.5公克、2 萬元，這次是在他住處完成交易，他有把毒品 給我，我也有把錢給他，是我和他兩個人單獨交易，交易地 點是丁○○大溪住處，交易時間是102 年9 月4 日下午4 時
10分，本次購買目的是要販賣用，有部分是自己施用，施用 的結果確實是第二級毒品甲基安非他命等語（偵卷㈢第124 -12 4 頁背面）。其更表示：丁○○在車上和拘留室時叫我 幫他解套，不要指證他販賣毒品，當時我跟他協議說交易沒 有成功，但事實上有成功，只是因為朋友情面不好意思拒絕 他，實際上我是實話實說等語（見偵卷㈢第123 頁）。證人 乙○○復於103 年7 月31日、8 月4 日接受偵訊，經檢察官 再度提示前開證述內容予之確認時，仍為所述屬實之表示（ 見偵卷㈣第63、83頁），復就事實欄一㈢部分，細究102 年 8 月2 日21時1 分之通訊監察譯文（見附表一編號6 ），被 告丁○○向乙○○：「我幫你帶3 個伴喔」、「帶3 個女伴 啊. . . 陪她」，乙○○覆以：「可以阿」，被告丁○○易 亦坦認「3 個女伴」即為3 錢海洛因（見本院卷㈡第123-12 3 頁背面），爾後乙○○於同日21時24分告知被告其尚在醫 院，22時6 分命被告至中壢火車站前站會合，同日22時10分 許又指示被告到火車站附近撞球場（見附表二編號7 至9 ） ，兩人隻字未提與藥頭見面之事，且若被告、其友人與乙○ ○欲與藥頭交易，乙○○人在醫院不方便離開，被告自可逕 行與藥頭交易後再轉交予乙○○，被告反一眛迎合乙○○所 指示之交易地點，絲毫未顧及屢次更換交易地點而使藥頭厭 煩致令交易落空，被告會有如此反應，理由無他，當是本人 即為乙○○之交易對象，而無被告所稱兩人合資與藥頭交易 所致。至事實欄一㈣部分，乙○○於該日15時46分許即電告 戊○○至丁○○家中取毒品，隨即電聯丁○○表示要至其家 中（見附表二編號10、11），而證人戊○○亦於本院審理中 證稱：「（問：你在調查筆錄中稱你到丁○○家後，乙○○ 拿了一包甲基安非他命給你，叫你拿回平鎮市延平路的住處 給甲○○，乙○○還先跟你借新臺幣2 萬元，是否如此？） 是，有此事」（見本院卷㈤第122 頁背面），足見乙○○到 了被告家中確實取得甲基安非他命，並指示戊○○拿回其住 處，更見證人乙○○所稱向被告購買甲基安非他命乙情並非 憑空捏造。
㈢ 至證人乙○○於本院審理中改稱：102 年8 月2 日該次是向 另外一個我不認識的人購買，當時我出6 萬元，丁○○出4 萬元，並約在撞球場碰面，丁○○到撞球場裡面找我，說對 方已經到了，所以跟我拿了6 萬元，我就跟著他走到門口， 有一個我不認識的女子在車上，他坐在駕駛座上，她是與丁 ○○一起來的，丁○○上車後又下來，該女子就開車走了， 而丁○○就拿毒品給我；102 年9 月4 日該次我在丁○○家 賭博，我的一個藥腳鄭宿台來跟我拿甲基安非他命，當時還
有一個藥頭「阿文」在場，但我不認識，經由丁○○當場幫 我們引介，我在丁○○家跟「阿文」拿了甲基安非他命，之 後我再賣給鄭宿台等語（見本院卷㈣第35-36 頁）。惟乙○ ○就102 年8 月2 日（即事實欄一㈢部分）所述合資情節與 被告前述與藥頭交易不成之情況明顯齟齬，另就102 年9 月 4 日（即事實欄一㈣）部分，乙○○係稱與透過被告介紹與 「阿文」交易甲基安非他命，與被告所辯其對於毒品交易乙 事一無所知亦相互矛盾，在在可見被告辯詞顯不足採。況且 依照證人乙○○於本院審理中所述，兩次交易之賣家均非被 告，其亦自始清楚認知兩次交易的賣家均非被告（見本院卷 ㈣第38頁），何以證人乙○○於偵訊中會明確證稱兩次交易 對象是丁○○，而非他人，甚至表明基於被告丁○○間之多 年情誼卻仍須如實指證之無奈，且不希望與被告丁○○對質 （見偵卷㈢第123 、125 頁），又證人乙○○於本院審理程 序作證時有被告丁○○在場，心中壓力可見一斑，益徵其於 本院審理時之證述應屬為被告丁○○開脫之詞，不足為據。 ㈣ 非法販賣甲基安非他命、海洛因係政府嚴予查緝之違法行為 ，且甲基安非他命、海洛因並無公定之價格，並可任意分裝 或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深 淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標 準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳 冊價量均臻明確外，委難察得實情，但除別有事證，足認係 按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命、海洛因價格昂貴 ，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平 白為轉讓毒品之可能，販賣者從各種「價差」或「量差」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行 為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者 ，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出 ）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 ，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行 ，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低 於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，被告上開販賣海洛因、 甲基安非他命之犯行如無利可圖，何以甘冒受重罪追訴、處 罰之風險，足見被告主觀上確實有營利之意圖無誤。三、綜上所述，本件事證明確，應依法論處。辯護意旨固然聲請 傳喚洪永宏、蕭文富、孫世煜分別證明並無事實欄一㈠、㈢ 、㈣所指之情事，然前開犯罪事實，業據證人丙○○、乙○
○、戊○○證述詳細，又有補強證據可佐，已臻明確，況縱 令洪永宏、孫世煜係在場之人，無由時刻注意被告與他人互 動情形。另外，就事實欄一㈢部分被告所述之合資情況與乙 ○○有別，且證人乙○○於本院審理中稱係與丁○○向一名 不知名的女子交易，已如前述，且當時還有趙文祥、戊○○ ，但是兩人在撞球場內打球，沒有一起去門口交易毒品等語 （見本院卷㈣第38頁），乙○○在該次證述對於被告極盡袒 護之能事，兩人所述內容仍嚴重扞格，除合資乙情為憑空捏 造外，實難想見何以至此，更見無被告所稱蕭文富在場之情 ，是洪永宏、蕭文富、孫世煜無調查之必要性。參、實體方面─論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1 項業於 104 年12月2 日修正公布，自104 年12月4 日施行。修正前 藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者 ，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。 」，修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者 ，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 」。比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1 項之罰金刑 度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段 規定，自應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1 項 規定，先予敘明。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓，且經行政院 衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，列入藥物 藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理；嗣於79年10月9 日再以衛署藥字第904142 號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例） 第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定 於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」，而上開列入 藥事法禁藥之管理迄今並未解除，自屬藥事法第22條第1 項 第1 款所規定之「禁藥」。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法 第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為安非他命類禁藥而 轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉 讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法 條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於
前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒 刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 罪之法定本刑則為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下 罰金；復因藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布 ，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後 法，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上 （行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正 公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」可參），或轉讓予未 成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條 之規定加重其刑至二分之一之情形者外，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之 罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、 「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷，最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非 字第397 號判決足供參照。是核被告就事實欄一㈠轉讓第二 級毒品甲基安非他命予丙○○部分，並無證據證明轉讓之數 量逾淨重10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8 條第 6 項規定加重其刑，揆諸上揭法條規定及說明，核被告所為 ，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。事實欄一㈡轉讓 第一級毒品海洛因予丙○○則是違反毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪，至事實欄一㈢販賣第一級毒品 海洛因予乙○○部分，則違反同條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪，至事實欄一㈣販賣第二級毒品予乙○○部分， 係違反同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告為 販賣及轉讓而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命，持有之低度行為均應為販賣、轉讓之高度行為所 吸收，俱不另論罪。又按，刑事法上集合犯之概念，乃指本 質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定 為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定 時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將 之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。是 關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實 行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實 現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆 實行之常態與社會之通念等因素。就販賣毒品行為言，既查 嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事客觀上之犯罪目的，並非 必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒 品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，一向採取從嚴禁 毒態度之立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計原意
，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之，最 高法院97年度台上字第4391號判決意旨參照。是被告丁○○ 所為事實欄一㈠至㈣之犯行，犯意個別，行為互殊，應分論 併罰。
三、被告㈠95年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴緝字第 200 號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑 10月確定；㈡同年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴 緝字第199 號判決判處有期徒刑7 月確定；㈢96年間，因施 用毒品案件，經本院以96年度審訴字第1284號判決分別判處 有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定；㈣同年間 ，因施用毒品案件，經本院以97年度審訴緝字第76號判決分 別判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定；㈤ 97年間，因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第231 號 判決分別判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定。上開㈠至㈣所示各罪，嗣經本院以98年度聲字第 4577號裁定應執行有期徒刑2 年10月確定，並與上開㈤所示 之罪接續執行，被告於97年9 月28日入監服刑，於100 年5 月25日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於101 年6 月22日 保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論， 於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1 項規定，加重其刑，至事實欄一㈢、㈣法定刑 為死刑、無期徒刑部分則不得加重。
四、再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之 情狀為觀察，即犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀 上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最 低度之刑，猶嫌過重者而言。又同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒 集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟 與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，係處「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。查被告就事實欄一㈢部分之販賣第一級毒品 海洛因犯行，交易金額固高達6 萬元，然仍與一般中大盤毒 梟之交易金額相較之下，其獲利及販出之海洛因數量亦非甚 多，若逕依照毒品危害防制條例第4 條第1 項處斷猶不免有
情輕法重、明顯過苛之情形，是就被告所犯販賣第一級毒品 罪部分，依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、按刑有加重或減輕者，先加後減，刑法第71條第1 項定有明 文。被告所犯事實欄一㈢販賣第一級毒品犯行，有前開所述 之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項規定先加後減之 。
五、本院審酌被告販賣及轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品及 禁藥甲基安非他命予他人施用，不僅戕害他人身體健康，更 助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重甚因 購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，換言之，被告之行為不僅 助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另 對於治安亦有負面影響，所為誠屬不該，且被告自警詢至本 院審理中否認犯行，毫無悔意，犯後態度顯屬不佳，然念及 被告歷次販賣以及轉讓毒品之數量、金額尚非甚鉅。兼衡被 告之犯罪動機、情節、惡性、生活狀況、智識程度等一切情 狀，分別量處適當之刑並定應執行刑如主文第一項，以資儆 懲。
肆、沒收之說明
按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之， 毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又按毒品危害防 制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於 本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告 沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題 ，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額 」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外 之其他財產與現行貨幣而言。如不能沒收之沒收標的為金錢 時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即 可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5 次刑事庭 會議決議參照。是本件事實欄一㈢至㈣部分，被告就販賣第 一級、第二級毒品所得，俱未扣案，均應沒收之，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。另外0000000000門號之 SIM 卡暨搭配手機為被告聯絡供其與乙○○聯絡為事實欄一 ㈢犯行所用，惟本院遍查卷證無足認定該門號為被告所有， 故不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51
提掉5款，判決如主文。
本案經檢察官王遠志到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 潘怡華
法 官 商啟泰
法 官 林涵雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃馨儀
中 華 民 國 105 年 5 月 9 日
附錄論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬────────┬─────────┐
│編號│ 犯罪事實 │宣告之主刑及從刑 │
├──┼────────┼─────────┤
│ 1 │如事實欄一㈠ │丁○○明知為禁藥而│
│ │ │轉讓，累犯，處有期│
│ │ │徒刑壹年。 │
├──┼────────┼─────────┤
│ 2 │如事實欄一㈡ │丁○○轉讓第一級毒│
│ │ │品，累犯，處有期徒│
│ │ │刑拾壹年貳月。 │
├──┼────────┼─────────┤
│ 3 │如事實欄一㈢ │丁○○販賣第一級毒│
│ │ │品，累犯，處有期徒│
│ │ │刑拾陸年貳月。未扣│
│ │ │案之犯罪所得新臺幣│
│ │ │陸萬元沒收，如全部│
│ │ │或一部不能沒收，以│
│ │ │其財產抵償之。 │
├──┼────────┼─────────┤
│ 4 │如事實欄一㈣ │丁○○販賣第二級毒│
│ │ │品，累犯，處有期徒│
│ │ │刑捌年。未扣案之犯│
│ │ │罪所得新臺幣貳萬元│
│ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │不能沒收，以其財產│
│ │ │抵償之。 │
└──┴────────┴─────────┘
附表二：（出處為偵卷㈠第71頁背面-72、81-82頁）
┌──┬─────┬────┬────┬─────────────┐
│編號│犯罪事實 │通話時間│通話對象│ 通話內容 │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼────┼─────────────┤
│1 │事實欄一㈠│102 年10│丁○○ │丁○○：阿本說叫我過去啊。│
│ │ │月23日1 │（使用09│丙○○：叫你過去？ │
│ │ │時4 分20│00000000│丁○○：對。 │
│ │ │秒 │） │丙○○：沒有硬的( 安非他命│
│ │ │ │丙○○ │ )呀？你車上有啊。 │
│ │ │ │（使用09│丁○○：我先過去。 │
│ │ │ │00000000│ │
│ │ │ │） │ │
├──┼─────┼────┼────┼─────────────┤
│2 │事實欄一㈡│102 年10│丙○○ │丙○○：喂，在那邊？ │
│ │ │月27日12│（使用09│丁○○：在家裡阿。 │
│ │ │時47分59│00000000│丙○○：你要出來了嗎？ │
│ │ │秒 │） │丁○○：等ㄧ下阿。 │
│ │ │ │丁○○ │丙○○：沒有啦，就那個，昨│
│ │ │ │（使用09│ 天講那個，3 個阿。│
│ │ │ │00000000│丁○○：晚ㄧ點去找你。 │