臺灣新竹地方法院民事判決 104年度訴字第698號
原 告 陳騰芳
陳阿鴻
陳立炎
陳正湧
陳彬淇
陳萬吉
陳萬棟
陳萬能
前8 人共同
訴訟代理人 郭杞堂律師
被 告 陳幸桂
訴訟代理人 黃敬唐律師
複代 理 人 劉昌樺律師
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國105年5月6日辯論終結
，判決如下：
主 文
被告應將坐落新竹縣寶山鄉○○○段○○○地號土地上，如附圖一所示Ｄ１部分面積五．四九平方公尺之雨遮、Ｅ１部分面積二五．九五平方公尺之水泥厝、Ｆ部分面積一五．三七平方公尺之水泥空地、Ｇ部分面積一．八一平方公尺之旗桿座、Ｈ部分面積一．三二平方公尺之水塔、Ｉ部分面積０．八四平方公尺之水塔拆除，並將該土地回復原狀返還予原告陳騰芳、陳阿鴻、陳立炎、陳彬淇、陳萬吉、陳萬棟、陳萬能、陳正湧及全體共有人。被告應將坐落新竹縣寶山鄉○○○段○○○地號土地上，如附圖一所示Ａ部分面積０．五八平方公尺之小廟、Ｂ部分面積二四．一四平方公尺之大石、Ｃ部分面積一０六．五二平方公尺之水泥步道、Ｄ部分面積七．六六平方公尺之雨遮、Ｅ部分面積二．０三平方公尺之水泥厝、Ｊ１部分面積三．五八平方公尺之房舍、Ｋ１部分面積一．一四平方公尺之房舍拆除，並將該土地回復原狀返還予原告陳騰芳、陳阿鴻、陳立炎、陳彬淇、陳正湧及全體共有人。
被告應將坐落新竹縣寶山鄉○○○段○○○地號土地上，如附圖一所示Ｃ１部分面積七．一七平方公尺之水泥步道、Ｊ部分面積一０．七一平方公尺之房舍、Ｋ部分面積二八．一二平方公尺之房舍、Ｌ部分面積０．一０平方公尺之旗桿拆除，並將該土地回復原狀返還予原告陳騰芳、陳阿鴻、陳立炎、陳彬淇、陳萬吉、陳萬棟、陳萬能、陳正湧及全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行；但被告如以新臺幣叁拾陸萬貳仟叁佰玖拾元為
原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或 法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。查原告起訴時原列謝思忠、朱有玄為被告，並 聲明：被告應將坐落新竹縣寶山鄉○○○段000 ○000 ○00 0 地號土地上之建築物、水泥抿石子路面、農作物及其他雜 項工作物拆除（位置及面積均依實測為準），並將土地清理 回復原狀後，返還予原告及全體共有人。嗣就上開應拆除地 上物之確切坐落位置及面積，經本院囑請地政人員現場實施 測量後，且因地上物均為被告陳幸桂一人出資搭蓋設置，原 告乃撤回對被告謝思忠、朱有玄之起訴（見本院卷一第200 頁），並依測量結果，更正聲明為：「被告應將如附件土地 複丈成果圖（即附圖一）所示位置、面積及坐落土地地號上 之小廟、大石、水泥步道、雨遮、水泥厝、水泥空地、旗桿 座、水塔、房舍、旗桿等物拆除，並將土地清理回復原狀後 ，返還予原告及全體共有人」（見本院卷二第7 頁）。經核 原告撤回對被告謝思忠、朱有玄之起訴，業經其等訴訟代理 人當庭表示同意（見本院卷二第27頁）；原告依測量之結果 更正訴之聲明，則係不變更訴訟標的，而補充更正事實上之 陳述，非屬訴之變更，揆諸前揭規定，均應准許。貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告陳騰芳、陳阿鴻、陳立炎、陳彬淇、陳正湧5 人係坐落 新竹縣寶山鄉○○○段000 地號土地（下稱系爭352 地號土 地）之部分共有人，上開5 人加上原告陳萬吉、陳萬棟、陳 萬能共8 人，亦為坐落新竹縣寶山鄉○○○段000 ○000 地 號土地（下稱系爭351 、353 地號土地）之共有人。系爭35 3 地號土地上原有舊房舍乙棟，為寶山鄉陳氏家族之祖傳房 屋，因家族子弟出外謀生、求學等原因，各房漸次搬出祖居 ，其後遂有人將房屋使用權（不含土地）轉讓予被告，被告 本係陳氏家族嫁出之女兒，伊受讓陳氏家族祖屋部分使用權 利後，即擅自在其原使用範圍外違法占用共有土地，增建違 章房屋，並將屋側斜坡剷平，占用作為豬舍、雞舍等用途， 曾經共有人於民國90年間訴請拆屋還地，並經拆除完畢在案 。不料被告近年來竟又大肆破壞屬山坡地保育區之系爭3 筆 土地，現於系爭352 地號土地上違章設置入口鐵架牌樓（上
書寶山地母廟），並吊運來一個巨石（上書宇宙2 字）作為 鎮山飾物，另又將原山坡地開闢出1 條近百公尺之水泥抿石 子路面道路，道路通達違建之「天父殿」廟及旗桿座；於系 爭353 地號土地上，在入口牌樓附近私建名為「五營府」之 小廟，並於原祖屋旁違章增建廂房及設置旗桿座；於系爭35 1 地號土地上設置不銹鋼水塔，並埋設水管，將山坡地樹木 砍伐濫墾以種植蔬果等農作物，為此原告本於民法第767 條 物上請求權，並依同法第821 條規定，請求被告拆除地上物 ，並將土地返還予原告及全體共有人。
(二)對被告抗辯所為之陳述：
１被告辯稱道路路面為土地之部分，不符合民法上之定著物， 謂原告請求將水泥步道除去，即應將系爭351 、352 地號土 地之全體共有人均列為被告方合法云云。惟原告係請求除去 對於系爭土地所有權之妨害，並非對地上物主張有所有權， 被告未經其他土地共有人同意而擅自舖設水泥抿石子路面等 行為，顯係對於系爭土地所有權之妨害無疑，原告及其他共 有人對其妨害行為並無容忍之義務，故原告對於被告為本件 起訴請求，並無不適格可言。
２被告又辯稱伊占有使用系爭3 筆土地及其上房屋，係本於受 讓自訴外人陳阿連之子孫而來，其改建行為未逾越前手陳阿 連子孫所占有使用之土地範圍云云。惟於鈞院103 年度訴字 第192 號被告違反山坡地保育利用條例之刑事判決中，經傳 訊證人陳家聲（即被告所稱之前手即陳阿連之子孫）到庭為 證，已明確證稱其出售之使用範圍，並不包含三合院後方之 範圍，故法院認為「被告所辯本件位於三合院後方即附圖所 示C 、D 部分之天父殿，A 、B 部分之道路，及E 、F 、G 部分之菜園，均在其向證人陳家聲購買之範圍內云云，殊無 可採」。再由95年空照圖與101 年空照圖相對照，明顯可見 95年時，系爭土地上之三合院後方均為林木所覆蓋，於現為 「天父殿」處所（即附圖一所示D 、D1、E 、E1、F 部分） ，並無存有建物之跡象，也尚未遭被告砍除林木濫植蔬果； 於現為廂房之位置（即附圖一所示J 、J1、K 、K1部分）， 亦僅為空地，而無建物，但至101 年時，系爭土地即出現「 天父殿」建物，三合院後方之林木亦被砍伐整地成光禿一片 。再由99年、100 年時，被告私自舖設通往「天父殿」水泥 道路及修築「天父殿」時之完工前後照片對照以觀，更清楚 可見被告確係私自違章增建新廂房。復依90年初竹東地政事 務所就系爭3 筆土地上所繪製之複丈成果圖顯示，在其上「 豬舍」旁亦為空地，並無建物之虛線標示；又在相當於現「 天父殿」位置（即352 、351 地號交界處），也無任何建物
之虛線標示，可知90年以前廂房位置尚無建物存在，該廂房 及「天父殿」均係被告近年間所私建，其無權占用系爭土地 事實，實甚為昭然。
３另依被告與訴外人陳金標於99年2 月12日所訂立之不動產買 賣契約書所示，訴外人陳金標出售之磚造平房老屋面積為54 .3平方公尺，與鈞院向新竹縣政府稅捐稽徵局所調閱之房屋 稅籍資料相符，依上開不動產買賣契約書第1 、2 條之約定 觀之，被告僅受讓該屋之處分權而已，並未提及有含附圖一 所示J 、J1、K 、K1部分土地之使用權利在內，況該部分本 為空地，根本未有分管使用約定權利，益見被告所辯全不足 採
(三)綜上，爰聲明：
１被告應將如附件土地複丈成果圖（即附圖一）所示位置、面 積及坐落土地地號上之小廟、大石、水泥步道、雨遮、水泥 厝、水泥空地、旗桿座、水塔、房舍、旗桿等物拆除，並將 土地清理回復原狀後，返還予原告及全體共有人。 ２訴訟費用由被告負擔。
３原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭351 、352 、353 地號土地連同周圍附近土地，自古均 屬陳姓家族地主所共有，陳姓家族之祖先將上述土地均分配 予所屬10房男性子孫分別共有，目前各房子孫大多均已搬走 ，實際居住該處者只剩訴外人陳阿輝及陳阿良2 房之子孫， 被告即為訴外人陳阿輝之子孫，並於系爭土地之特定範圍區 域各自蓋屋居住使用，並在週遭鄰近之土地共同開墾以耕種 水稻、種植果樹及畜養家禽等，藉此營利牟生，前情可由系 爭3 筆土地於67年6 月30日拍攝之空照圖可稽，是陳姓家族 共有土地自日據時代即由所屬各房子孫在各自特定範圍之土 地上蓋屋居住並占有使用已歷有年所，且各共有人間均互相 容忍而未予干涉，如是情形歷時已長達近百年以上，堪認陳 姓家族所屬各房子孫彼此相互間應有默示共有物分管契約之 存在，而屬有權占有使用系爭土地。
(二)被告為訴外人陳阿輝之子孫，亦係系爭3 筆土地之共有人， 76年間，訴外人陳阿連之子孫（即訴外人陳家聲、陳兆廷、 陳金標等人）在該土地上所居住使用之ㄇ字型房屋（原門牌 號碼為新竹縣寶山鄉○○村00鄰000 號，現整編為新竹縣寶 山鄉○○村00鄰○○路000 巷00號及15號，下稱系爭房屋） 及其所分管占有使用土地範圍（含上開房屋周圍所有耕作綠 竹園地、水井、豬舍及屋前屋後空地等範圍之土地使用區域 ），因其等陸續遷居他處，故分別於76年12月22日、77年4
月1 日及99年2 月12日將該土地上之房屋產權及占有土地之 分管使用權利讓渡予被告，並立有切結證明書、房屋讓渡書 、不動產買賣契約書等文件，雖其中2 份房屋讓渡書之買受 人為訴外人陳兆維、陳添業，但此實為被告當時借用上述2 人名義出面向訴外人陳阿連之子孫代表購買房屋產權，簽約 購屋後自始至終亦均為被告及其家人居住使用，故真正買受 人均係被告，因此，被告占有使用系爭3 筆土地及地上房屋 ，既係本於受讓訴外人陳阿連之子孫而來，當屬合法有權占 有使用。又原告未請求拆除系爭房屋之全部，僅要求拆除增 建之廂房，適足反證原告承認就系爭353 地號土地部分，被 告所居住使用系爭房屋除廂房外，其餘部分均屬合法有權占 有使用。
(三)如附圖一所示D 、D1、E 、E1、F （天父殿）部分係前手陳 阿連之子孫原有之土地使用範圍。蓋刑事案件所指「綠竹園 地」之所在位置即為系爭「ㄇ字型三合院房屋」之正後方（ 位於系爭351 、352 地號土地上），原告雖引用證人陳家聲 於另案刑事庭證稱其出售之使用範圍並不包含三合院後方之 範圍云云，實則不然，蓋依原告自行於台灣高等法院90年上 易字第540 號拆屋還地案件提出如被證12所示之照片，該照 片箭頭標示處均為「綠竹林」，在在堪認前揭讓渡契約書所 載明被告委請哥哥陳兆維出面向訴外人陳家聲所承購取得之 土地使用範圍，其中「綠竹園地」部分確係位於該三合院之 後方山坡上，而非在該三合院之屋旁；且由被證18所示67年 6 月30日、71年6 月16日之空照圖箭頭標示處，前後對照可 茲證明原告所指述在屋旁之位置，當時有一地上建物，該區 域於70年間根本不是綠竹園，是原告及證人陳家聲所述均非 事實而不足採信。
(四)又如附圖一所示J 、J1、K 、K1（房舍）及L （旗桿）部分 均係前手陳阿連之子孫原有之土地使用範圍，蓋依被告調閱 如被證14所示74年10月7 日之空照圖，箭頭標示處明顯有一 堵牆壁（建築物）存在之情形，再對照被證15所示改建前之 舊照片，亦明顯可見在該處有一堵牆壁，而在該處牆壁之左 側房屋有一道門可通往上開區域，證明該區域範圍確為被告 之前手即訴外人陳阿連之子孫原有使用土地之範圍。系爭房 舍位置早在被告向前手陳金標承購取得之前，該區域本為訴 外人陳阿連之子孫作為飼養雞舍之用，此有被證8 所示74年 10月7 日、82年10月10日拍攝之空照圖可稽，該區域既早已 為訴外人陳阿連之子孫本於默示之分管契約而合法占有附圖 一所示土地部分，則被告向其前手承購取得上開房屋及其使 用範圍，當非屬無權占有。至於該處原先搭建之圍牆，嗣因
建物老舊且有毀損，被告於購入後始另斥資重新整修以利居 住使用，此舉充其量僅為被告占有使用系爭土地之使用管理 狀態之變更，被告並未逾越前手陳阿連之子孫所占有使用之 土地範圍，自不影響被告得合法占有使用系爭土地。(五)被告受讓取得系爭房屋產權及土地使用權利後，將原有145 號房屋部分空間改為供奉神明之「地母廟」使用（原有房屋 結構並未拆除，僅有外部重新整修及內部重新粉刷油漆）； 另將原有145 號房屋後方之地上物變更為供奉神明之「天父 殿」使用（原有房屋結構並未拆除，僅有外部重新整修及內 部重新粉刷油漆）；原有之綠竹園砍除後改為耕種菜園；原 有之水井則因90年間遭遇納莉颱風以致部分區域有土石塌陷 而不得不移除作廢，但此舉充其量僅為房屋或土地之占有使 用管理型態之變更，並不影響被告有繼續占有使用系爭房屋 及土地之事實及狀態，因此，原告主張被告係屬無權占有云 云，顯非有理而不足採。
(六)原告請求拆除之水泥步道非民法上之定著物，已附合為土地 部分，自不得單獨取得不動產之物權，因此，原告若欲要求 拆除該地上物，自應將上開地上物所坐落之系爭351 、352 地號土地之全體共有人均列為共同被告始屬適法。(七)退步言之，縱認不成立共有物分管之約定，被告已起訴請求 變價分割系爭351 、352 地號土地，日後被告如依法承購取 得上開2 筆土地之全部持份，即得解決本案之爭執，則原告 請求將附圖一所列之各項地上物拆除，本件訴訟即無繼續訴 訟之實益及必要性。
(八)綜上，爰答辯聲明：
１原告之訴駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
３如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
(一)兩造與其他共有人共有坐落新竹縣寶山鄉○○○段000 ○00 0 ○000 地號土地（以下簡稱系爭351 、352 、353 地號土 地），被告並為系爭352 地號土地登記共有人陳阿輝之繼承 人，有系爭3 筆土地之土地登記謄本、陳阿輝、陳阿茂、陳 添仁、陳幸桂之戶籍謄本可查（見本院卷一第36-118、154 -157頁）。
(二)被告在系爭351 、352 、353 地號土地上搭建新竹縣竹東地 政事務所104 年12月11日複丈成果圖【下稱附圖一】所示之 小廟、房舍、水泥厝及雨遮、舖設水泥空地、設置大石、旗 桿座、水塔、開闢水泥步道，占用面積及位置如附圖一所示 ，業經本院會同兩造及新竹縣竹東地政事務所派員至現場勘
驗明確，製有勘驗測量筆錄、土地複丈成果圖、現場照片附 卷可憑（見本院卷一第186-189 頁、第208 頁、第16-19 頁 ）。
(三)被告因在系爭351 、352 、353 地號土地上興建天父殿、開 闢水泥步道等行為，違反山坡地保育利用條例，經本院以10 3 年度訴字第192 號刑事判決認定其犯水土保持法第32條第 4 項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑4 月，如易 科罰金，以新臺幣1,000 元折算壹日，上訴後由臺灣高等法 院以104 年度上訴字第2439號刑事判決駁回上訴確定，業據 本院調卷查明屬實，並有刑事判決2 份在卷可稽（見本院卷 一第123-130 頁、本院卷二第63-65頁）。四、本院之判斷：
原告主張：兩造為系爭351 、352 、353 地號土地共有人， 系爭353 地號土地上原有舊房舍乙棟，為寶山鄉陳氏家族之 祖傳房屋，因家族子弟出外謀生、求學等原因，各房漸次搬 出祖居，其後遂有人將房屋使用權（不含土地）轉讓予陳氏 家族嫁出之女兒即被告，被告竟未經土地共有人同意，擅自 在其原使用範圍外違法占用共有土地，增建違章房屋，並將 屋側斜坡剷平，占用作為豬舍、雞舍等用途，曾經原告等人 於90年間訴請拆屋還地並拆除完畢在案，不料被告近年來竟 又大肆破壞屬山坡地保育區之系爭3 筆土地，現於系爭352 地號土地上違章設置入口鐵架牌樓（上書寶山地母廟），在 入口牌樓附近私建名為「五營府」之小廟，並吊運來一個巨 石（上書宇宙2 字）作為鎮山飾物，另又將原山坡地開闢出 1 條近百公尺之水泥抿石子路面道路，道路通達違建之「天 父殿」廟及旗桿座；於系爭353 地號土地原祖屋旁違章增建 廂房及設置旗桿；於系爭351 地號土地上設置不銹鋼水塔及 旗桿座，將山坡地樹木砍伐濫墾以種植蔬果等農作物，為此 原告本於民法第767 條物上請求權，並依同法第821 條規定 ，請求被告拆除地上物，並將土地返還予原告及全體共有人 。被告則以：系爭351 、352 、353 地號土地連同周圍附近 土地，自古均屬陳姓家族地主所共有，並於系爭土地之特定 範圍區域各自蓋屋居住使用，且在週遭鄰近之土地共同開墾 以耕種水稻、種植果樹及畜養家禽等，藉此營利牟生，是陳 姓家族共有土地自日據時代即由所屬各房子孫在各自特定範 圍之土地上蓋屋居住並占有使用已歷有年所，各共有人間均 互相容忍而未予干涉，如是情形歷時已長達近百年以上，堪 認陳姓家族所屬各房子孫彼此相互間應有默示共有物分管契 約之存在，而屬有權占有使用系爭土地；76年間，訴外人陳 阿連之子孫（即訴外人陳家聲、陳兆廷、陳金標等人）在該
土地上所居住使用之ㄇ字型房屋（原門牌號碼為新竹縣寶山 鄉○○村00鄰000 號，現整編為新竹縣寶山鄉○○村00鄰○ ○路000 巷00號及15號）及其所分管占有使用土地範圍（含 上開房屋周圍所有耕作綠竹園地、水井、豬舍及屋前屋後空 地等範圍之土地使用區域），因其等陸續遷居他處，故分別 於76年12月22日、77年4 月1 日及99年2 月12日將該土地上 之房屋產權及占有土地之分管使用權利讓渡予被告，因此， 被告占有使用系爭3 筆土地及地上房屋，既係本於受讓訴外 人陳阿連之子孫而來，當屬合法有權占有使用等語，資為抗 辯。故本件兩造之爭點在於：㈠被告抗辯其在不爭執事項第 ㈡點所搭建、設置之地上物及開闢之道路，係共有人陳阿連 子孫分管之範圍，其受讓該分管範圍之地上物，非無權占有 ，是否可採？㈡被告抗辯水泥步道非民法之定著物，已附合 為土地部分，應以全體共有人為被告，本件被告當事人不適 格，有無理由？茲分述如下：
(一)被告抗辯其在不爭執事項第㈡點所搭建、設置之地上物及開 闢之道路，係共有人陳阿連子孫分管之範圍，其受讓該分管 範圍之地上物，非無權占有，尚非可採：
１按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767 條第1 項前段定有明文；又以無權占有為原因， 請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執， 而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權 占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當 權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決參 照）。本件原告主張被告無權占有之事實，既為被告所否認 ，並以其受讓共有人陳阿連子孫分管土地之範圍，該分管範 圍之地上物，非無權占有等語置辯，自應由被告就其占有系 爭3 筆土地係有合法權源之分管事實，負舉證之責任。 ２附圖一所示C 、C1部分之水泥步道、D 、D1、E 、E1、F 部 分之水泥厝、雨遮及水泥空地（即「天父殿」）部分： ⑴查系爭351 、353 地號土地上有一ㄇ字型三合院祖厝，其 門牌號碼原為新竹縣寶山鄉○○村00鄰000 號，現整編為 新竹縣寶山鄉○○村00鄰○○路000 巷00號及15號【下稱 三合院】，業經本院調取房屋稅籍證明書（見本院卷一第 193 -195頁），並向新竹縣寶山鄉戶政事務所函查屬實（ 見本院卷一第196-199 頁）。被告對於在系爭351 、352 、353 地號土地上搭建附圖一所示A 部分之小廟、於三合 院旁增建J 、J1、K 、K1部分之房舍、於三合院後方搭建 D 、D1、E 、E1、F 部分之水泥厝及雨遮、舖設F 部分之 水泥空地（即天父殿）、設置B 部分之大石、G 、L 部分
之旗桿座、H 、I 部分之水塔、開闢C 、C1部分之水泥步 道均不爭執（參不爭執事項第㈡點）。惟以：系爭351 、 352 、353 地號土地為陳阿連該房共有人所分管使用，伊 於76年間以其兄陳兆維之名義向陳阿連之後代陳家聲購買 坐落上開土地之三合院正廳及周圍之綠竹園地、水井，於 77年間以其叔叔陳添業之名義向陳阿連之後代陳兆廷購買 該三合院面對正廳右手邊部分，於99年間向陳阿連之後代 陳金標購買該三合院面對正廳左手邊部分，伊購買上開三 合院及後方之綠竹園地、水井後，將三合院正廳改建為地 母廟，於97年間將三合院正廳後方原有菇寮整修改建為如 附圖一所示D 、E 、D1、E1之天父殿，於98、99年間將原 有通往菇寮之道路拓寬並舖設水泥即如附圖一所示C 、C1 之水泥步道，被告占有使用系爭3 筆土地及地上房屋，既 係本於受讓訴外人陳阿連之子孫而來，當屬合法有權占有 使用；至於附圖一所示J 、J1、K 、K1之房舍及L 之旗桿 等部分亦係前手陳阿連之子孫原有之土地使用範圍，伊有 權占有使用等語，資為抗辯，並提出陳兆維出具之切結證 明書、陳家聲與陳兆維簽立之房屋讓渡書、被告與陳金標 簽立之不動產買賣契約書、陳添業與陳兆廷簽立之讓渡書 等件為憑（見本院卷一第162-165 頁）。 ⑵惟查證人陳家聲於本件刑事案件偵查時出具之聲明書及手 繪綠竹園位置所示，陳家聲於76年間出售予被告之範圍係 三合院正廳及面對正廳右手邊旁之竹林，並非三合院正廳 後方即附圖一所示D 、E 、D1、E1、F 之天父殿位置，有 聲明書及附圖可稽（見本院卷二第79頁正反面）。證人陳 家聲復於本件刑事案件偵查中證稱：讓渡書是我寫給陳兆 維的，當時陳幸桂應該有在場，我賣給陳兆維的範圍只有 三合院中我的部分，至於其他部分是我兩個叔叔的，我不 清楚，我賣給陳幸桂的綠竹園是在房屋旁邊，房屋後方天 父殿是100 年之後才出現，之前該部分是竹園或荒山，都 沒有耕作等語（見本院卷二第80-83 頁）。於本院刑事案 件審理時證稱：我從小住在三合院到68年搬出來，我搬走 前三合院後方蓋了洋菇寮，還有一些樹木及竹園，76年讓 渡書是我和陳兆維簽的，我忘記陳幸桂當時有沒有在場， 當時我使用的範圍只有三合院中間和房屋正旁邊的一個豬 舍而已，房屋後面不是我使用的，我讓渡的範圍不包含房 屋後面，只有房屋旁邊幾棵綠竹園及我老爸種的肖楠樹而 已，讓渡書上面所載的綠竹園就是我之前記載在房屋旁邊 的竹林，我簽讓渡書時洋菇寮已經倒掉了，通往洋菇寮一 直到我30歲或40歲左右才有一條可以走的小路，不是開很
大等語（見本院卷二第91-94 頁）。另於本院結證：我賣 給陳兆維的綠竹園地是在面對三合院正廳右手邊的位置， 正廳後面有綠樹，也有竹林，但那地方不屬於我這房的， 所以我沒有賣那個地方給陳兆維…，我68年搬出來的時候 ，根本沒有天父殿，我沒有賣天父殿所在的土地或其上的 菇舍給陳兆維，那不屬於我的，我在刑事案件審理時所述 均實在…，綠竹園是我父親種植的，我是賣土地上的綠竹 ，不是賣地等語明確（見本院卷二第51-52 頁），均已明 確證稱其所出售之使用範圍，並不包含三合院後方之範圍 ，是被告所辯本件位於三合院後方即附圖一所示D 、E 、 D1、E1、F 之天父殿位置、C 、C1之水泥步道均在其向證 人陳家聲購買之分管範圍內云云，誠非可採。
⑶次查，被告於偵查時供稱：天父殿是在89年間整修成廟， 90年因為瓦破漏雨有換屋頂，道路原本就有地基，是從89 年開始鋪成水泥路，上面的花花草草及樹木是我89年之後 陸續種的等語（見本院卷二第67頁反面）；於本院刑事案 件審理時復供稱：天父殿原本是一個農舍（即證人陳家聲 證述之洋菇寮），因為颱風來，原本石棉瓦和雨遮的屋頂 坍掉，牆壁原本是下面有一點磚，上面是木頭的，壁磚以 上也全部垮掉，我後來用磚頭砌起來修繕，還有把原本是 泥土的平地用水泥鋪平，從89年到95年間陸續修繕為天父 殿，因為怕坍方，把原來的四吋牆改為八吋牆，也有沿著 原有道路做擋土牆，將原來是小路的道路拓寬，我從88、 89年間就開始一直修繕道路，直到99年在道路上鋪水泥。 我將農舍改建為天父殿及修建道路前沒有詢問過其他共有 人等語（見本院卷二第86-107頁），已自承其有陸續在與 他人共有之系爭351 、352 、353 地號土地上搭建天父殿 、修建水泥步道等行為；其雖辯稱所占用之天父殿係由農 舍原地改建而成，舊有農舍早在84、85年間即已存在，通 往舊農舍之道路早在71年間即已存在云云，惟比對系爭35 1 、352 、353 地號土地自90年至101 年間空照圖及附圖 一結果，由90年10月11日空照圖顯示，系爭351 、352 、 353 地號土地除有一建物存在外，其餘地區主要為林木覆 蓋，97年10月20日空照圖中，相當於附圖一所示D 、E 、 D1、E1、F 之天父殿位置出現較小之紅色屋頂建物（即天 父殿），98年10月17日空照圖中，相當於附圖一所示C 、 C1之水泥步道可見小路路跡，99年6 月7 日小路路跡被剷 除，已與9 年前之森林樣貌大不相同等情，此有新竹縣政 府102 年12月10日府農保字第0000000000號函暨所附系爭 351 、352 、353 地號土地90年至101 年空照圖12張、新
竹縣政府103 年2 月4 日府農保字第0000000000號函、行 政院農業委員會林務局農林測量所103 年4 月8 日農測調 字第0000000000號函在卷可參（見本院卷二第68、69、71 -76 頁），則被告現占用如附圖一所示D 、E 、D1、E1、 F 之天父殿、如附圖一所示C 、C1之水泥步道其原貌已大 為改變，係被告自97、98年起將原有竹林砍除，興建天父 殿、開闢水泥步道一節，堪予認定。被告雖抗辯其受讓訴 外人陳阿連子孫分管之土地，當屬合法有權占有使用，惟 證人陳家聲已明確證述其所出售者，並不包含三合院後方 之範圍，更明確結證除其出售之三合院正廳外，其他土地 不屬於伊這房的，故未出賣予被告胞兄陳兆維等語明確， 被告辯稱附圖一所示D 、E 、D1、E1、F 之天父殿、C 、 C1之水泥步道為其分管範圍已乏依據；本件縱認三合院坐 落之土地係訴外人陳阿連子孫分管之範圍，惟陳氏子孫分 管內容應僅限於蓋屋居住，惟被告於三合院坐落土地外之 共有土地，在已倒塌甚久之菇寮所在位置興建天父殿，並 將舊有小路拓寬鋪設為水泥步道，均難認為符合分管內容 之管理使用行為，而屬對土地之開發、經營，仍應事前取 得其他土地共有人之同意方可為之。被告既已於刑事案件 中自承其於系爭351 、352 、353 地號土地修築道路、天 父殿前，並未經過其他土地共有人之同意（見本院卷二第 106 頁），則其無權占有系爭351 、352 、353 地號土地 ，要堪認定。
⑷末查，證人即被告胞兄陳兆維雖於偵查、本院刑事案件審 理時證稱：76年的讓渡書是我簽的，是我出名買的，實際 上錢是陳幸桂出的，陳家聲賣給我的部分除了房子還有周 邊的土地，就是陳家聲以前使用的範圍，包含天父殿和周 邊都有算進去，但我們沒有實際到現場指界確認他使用的 範圍等語（見本院卷二第78、88-90 頁），顯與證人陳家 聲上開證詞內容不符，而證人陳兆維既自承其並非實際向 陳家聲購買、使用三合院之人，雙方於簽立上開讓渡書當 時亦未就標的範圍至現場指界，已難認其可確定本件如附 圖一所示C 、C1部分之水泥步道、D 、D1、E 、E1、F 部 分之水泥厝、雨遮及水泥空地（即天父殿）位置是否在陳 家聲當時使用並出售之範圍內，則證人陳兆維上開證詞， 不足為有利於被告認定之依據。另證人即被告胞兄陳兆堯 雖於本院證述：竹林在正廳後面等語，惟其亦證述面對三 合院正廳右側房舍旁亦有種植竹木為界，核與證人陳家聲 所指竹林位置相符（見本院卷二第50頁正反面），因證人 陳家聲出賣三合院正廳予陳兆維時，證人陳兆堯並不在場
，其對於證人陳家聲出售之「綠竹園地」所指為何，自無 證人適格，併此說明。
３附圖一所示J 、J1、K 、K1之房舍部分： 查系爭351 、353 地號土地共有人陳壽隆前於90年間向被告 告及陳兆維提起本院90年度訴字第266 號拆屋還地訴訟，請 求拆除面對三合院正廳之右手邊及三合院旁之雞舍，經本院 判決被告應予拆除，訴外人陳兆維上訴後，被上訴人陳壽隆 之訴訟代理人（即本件原告陳騰芳）於審理時表達「大家都 是在原來的地基上蓋房子，但是對造擴大了原來的範圍，擴 建房屋，當初是祖先有由各家蓋房屋的默契，但是也只是默 許只能在原來蓋屋的範圍內使用，如果對造不擴大其原來地 基的範圍，也就是如果只是比照其原來三合院的範圍的話， 我們也不致於會提出訴訟，可是對造已經將原來供行走的部 分也加蓋了，顯然擴大原來地基予以擴建」等語，嗣雙方在 二審達成和解，被告同意拆除面對三合院正廳之右手邊「部 分房舍」及三合院旁之「雞舍」，有民事判決、言詞辯論筆 錄、和解筆錄各1 份在卷可稽（見本院卷二第108-116 頁） ，由此足證本件要無共有人間實際上劃定使用範圍，對各自 占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各 自占有之土地，未予干涉，已歷有年之情事存在，被告抗辯 共有人間有默示分管契約之存在，已乏所據。又上開拆屋還 地訴訟審理期間，本院囑託竹東地政事務所繪製之複丈成果 圖，雖面對三合院正廳左手邊房舍旁有一豬舍，惟並無附圖 一所示J 、J1、K 、K1部分之房舍存在，此稽諸本院囑託竹 東地政事務所將本件90年度訴字第266 號案件之複丈成果圖 （見本院卷二第111 頁）套繪至本件附圖一所示複丈成果圖 （見本院卷一第208 頁）之結果即明，此有竹東地政事務所 105 年3 月31日複丈成果圖存卷可考【附圖二】（見本院卷 二第24頁）。此外，被告與訴外人陳金標於99年2 月12日簽 訂之不動產買賣契約書第4 條約定「本買賣房屋乙方（指訴 外人陳金標）應按現存之所有面積點交給甲方，包括乙方原 使用之豬舍等一切建築全部按現狀在付清價款同時點交給甲 方」（見本院卷一第165 頁），並未提及有「雞舍」存在， 益資佐證J 、J1、K 、K1之房舍係被告未經共有人同意在面 對三合院正廳左手邊增建之房舍無訛，被告辯稱附圖一所示 J 、J1、K 、K1之房舍原為雞舍，經其翻修增建出去，故屬 前手陳阿連之子孫原有之土地使用範圍云云，為無可採。 ４附圖一所示A 之小廟、B 之大石、G 之旗桿座、H 、I 之水 塔、L之旗桿部分：
原告主張被告無權占有附圖一所示A 之小廟、B 之大石、G
之旗桿座、H 、I 之水塔、L 之旗桿等共有土地之事實，雖 為被告所否認，然被告對於其有合法權源占用上開共有土地 之事實，既未能舉證證明，所辯自非可採。
(二)被告抗辯其在附圖一所示C 、C1部分舖設水泥步道已附合為 土地部分，應以全體共有人為被告，本件被告當事人不適格 ，亦無理由：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；民法第767 條定有明文。次按動產因附 合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有 權，民法第811 條亦有規定。查本件被告並無占有附圖一所 示共有土地之合法權源，而屬無權占有，已如前述，則被告 在附圖一所示C 、C1部分舖設水泥步道，妨害原告等全體共 有人行使所有權，原告自得依民法第767 條之規定，請求被 告除去系爭水泥步道後返還系土地予全體共有人。被告雖以 水泥步道已附合為土地之部分而為全體共有人所有，本件被 告當事人不適格等語置辯。惟按民法第811 條動產與不動產 附合之強行規定應解為僅係對於添附之物例如不動產附合之 動產所有人，禁止其請求將添附之物自添附物分離；因之， 即不得行使所有物返還請求權，縱有侵權行為，亦不得以請