臺灣新竹地方法院民事判決 103年度建字第48號
原 告 林玉琴
訴訟代理人 陳宗佑律師
複代理人兼 陳坤松
送達代收人
被 告 原山工程有限公司
法定代理人 符世河
被 告 劉礎皓
訴訟代理人 蔡甫欣律師
上列當事人間給付違約金事件，本院於民國105 年4 月26日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告原山工程有限公司應給付原告新臺幣壹佰陸拾貳萬伍仟玖佰肆拾元及自民國一百零四年一月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；其中新臺幣玖拾萬伍仟玖佰肆拾元及自民國一百零三年十一月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，如對被告原山工程有限公司財產強制執行無效果時，由被告劉礎皓給付之。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告原山工程有限公司負擔百分之二十七，由被告劉礎皓負擔百分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告劉礎皓如以新臺幣玖拾萬伍仟玖佰肆拾元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或 更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法 第256 條亦有明文。查原告起訴時請求：㈠被告應連帶給付 原告新台幣（下同）3,600,000 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡願供擔保 ，請准宣告假執行。嗣於民國104 年1 月13日具狀更正第1 項聲明為：被告原山工程有限公司（下稱原山公司）應給付 原告3,600,000 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息。如對其財產為強制執行無 效果時，由被告劉礎皓給付之（見本院卷一第41頁）。再於 105 年3 月11日具狀變更第1 項聲明為：被告原山公司應給
付原告4,505,940 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息。如對其財產為強制執行無 效果時，由被告劉礎皓給付之（見本院卷二第64頁）。核原 告上開所為，應屬更正事實及法律上之陳述及擴張應受判決 事項之聲明，揆諸前揭規定，尚無不合，自應准許。二、被告原山公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告前於101 年7 月7 日與被告原山公司簽立工程合約書（ 下稱系爭契約），由被告原山公司承攬原告位在新竹縣芎林 鄉○○段00○00地號土地上6 層樓家宅之新建工程，並由 A&I 建築設計研究室之代表人即被告劉礎皓擔任監造人（下 稱系爭工程），依系爭契約第4 條、第9 條約定，工程應於 簽約後30日內開工，並於14個月（工作天）內完成，扣除假 日及雨天等不能工作之日數，被告原山公司應於103 年4 月 14日全部竣工，惟迄今被告仍未完工。是依系爭契約第14條 約定「逾期責任：由於乙方之責任未能按第4 條規定期限內 完工，每逾期一日需扣工程總價之千分之一。」，以系爭契 約工程總價20,000,000元計算，被告原山公司每逾期1 日， 應給付原告20,000元。計至103 年10月11日止，被告原山公 司已逾期180 日而未完工，是原告至少能向被告原山公司請 求違約金3,600,000 元，而被告劉礎皓應負保證責任。 ㈡另經台灣省土木技師公會鑑定結果，系爭工程1 次工程總價 為15,000,000元，已完成部分為13,707,254元（完成率91.3 8 ％）；2 次工程總價為5,000,000 元，已完成部分為4,88 6,806 元（完成率97.74 ％），是被告原山公司未完成工程 費之金額應為1,405,940 元【計算式：（00000000－000000 00）＋（0000000 －0000000 ）】。而因原告就全部工程已 給付19,500,000元，僅欠500,000 元，是就未完工部分，被 告原山公司應返還原告溢付之905,940 元【計算式：140594 0 －500000】，依系爭契約第16條規定，被告原山公司及被 告劉礎皓對於工程未完成前，被告原山公司未履行契約致原 告所受之損害，亦應同付賠償責任。
㈢為此，爰依系爭契約之規定提起本件訴訟，請求被告賠付違 約金3,600,000 元，及溢付工程款之損害905,940 元。 ㈣對被告抗辯所為陳述：
⒈違約金如係預定損害賠償額之性質，債權人除受領該違約 金外，不得再請求履行契約或其他損害賠償。惟依據系爭
契約第14條約定，已明確記載違約金之給付係以逾期完工 為條件，非屬預定損害之性質，而系爭契約第16條亦約明 需負擔損害賠償之情形，易言之，兩造間之約定已將損害 賠償與違約金分別表列，則原告於被告原山公司違約發生 違約情形時，除違約金外，尚得請求損害賠償，是原告向 被告請求之違約金自屬懲罰性違約金甚明，被告劉礎皓辯 稱告不得請求3,600,000 元，係屬無據。 ⒉被告劉礎皓雖辯稱其毋庸負擔損害賠償之責，但被告原山 公司係被告劉礎皓所介紹，被告原山公司先前又無何實績 ，原告係基於與被告劉礎皓間之特別信賴關係，始將高達 20,000,000元之系爭工程委由被告原山公司施作。則被告 劉礎皓自應負擔較一般監造人為高之注意義務與損害賠償 責任。而被告既係基於契約自由與原告締約，自應就系爭 契約約定之違約、損害賠償責任予以負責。
⒊被告劉礎皓又抗辯其於800,000 元範圍內得抵銷前開債務 。惟不論被告劉礎皓代被告原山公司支付下包即訴外人洪 ○○工程款之事是否為真，觀之被告劉礎皓、洪○○間簽 屬之借據內容係以「本人洪○○…向劉礎皓先生借款」等 語，則上開借據已載明訴外人洪○○係向被告劉礎皓借款 用於系爭工程，基於債之相對性，自應由被告劉礎皓向訴 外人洪○○求償，與本件被告劉礎皓基於系爭工程契約之 保證責任，迥不相牟，自不得以之對原告主張抵銷。 ⒋而系爭契約約定遲延1 天僅罰千分之1 之違約金，尚不及 被告原山公司就系爭工程平均1 日所得之半數，約定已非 過高。況兩造原係約定被告原山公司應於103 年4 月14日 完工，被告原山公司未予履約，原告亦僅請求至同年10月 11日計180 日之違約金，並於同年月13日發函與被告終止 契約，以減輕被告之違約責任。互核系爭工程遲延完工已 逾2 年，被告原山公司亦避不見面等節，堪認原告已依誠 信原則自行減縮得請求之金額後，被告劉礎皓主張違約金 應予酌減，為無理由，不足憑採。
㈤並聲明：
⒈被告原山公司應給付原告4,505,940 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。如 對其財產為強制執行無效果時，由被告劉礎皓給付之。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：
㈠被告原山公司未於最後言詞辯論期日到場，惟據其之前到庭 所辯略以：
系爭工程未依約施作是伊的疏失，伊確實遲延系爭工程超過
180 天，系爭合約第14條確係約定遲延完工每日賠償金額為 20,000元。惟當初我們的工程設計圖，第1 建（1 次工程） 、第2 建（2 次工程）並不相同，需要較多時間去完成，且 伊拿到第2 建的設計圖的時間確實比較晚，沒有辦法接續的 完成。故對於原告請求超過180 天，每天20,000元部分有爭 執。又因伊拿到圖的時間比較晚。所以180 天不能這樣算等 語置辯。
㈡被告劉礎皓辯以：
⒈原告主張被告劉礎皓應給付違約金3,600,000 元，並無理 由：
⑴蓋違約金之規定，區分為「賠償額預定性違約金」與「 懲罰性違約金」，本件系爭契約第12條、第16條及第17 條均已約定「賠償額預定性違約金」，故第14條逾期責 任違約金應屬「懲罰性違約金」，合先敘明。本件原告 請求被告應給付系爭工程契約第14條「懲罰性違約金」 3,600,000 元，按學說及實務見解，「懲罰性違約金」 在於懲罰債務人之債務不履行行為，與損害無關。是以 ，系爭工程契約第16條所定「…。而乙方（被告原山公 司）有下列各款之一者，甲方（原告）則可終止本合約 ，甲方因其而有任何損失，乙方則應負賠償之責。如乙 方無力賠償，應由監造人（被告劉礎皓）賠償之。…」 既屬「賠償額預定性違約金」，且已明定「任何損失」 ，系爭工程契約第14條「懲罰性違約金」並非「任何損 失」，被告劉礎皓即不應依系爭工程契約第14條「懲罰 性違約金」負責，原告請求無理由。
⑵縱被告劉礎皓須負系爭工程契約第14條之逾期責任，第 16條既已明定「任何損失」，原告應舉證被告原山工程 有限公司逾期完工，原告有何「任何損失」，被告劉礎 皓始就原告「任何損失」負賠償責任。即使，溢付工程 款905,940 元屬原告損失，惟被告原山工程有限公司因 財務困難，每期工程款均提前向原告收款，原告未通知 被告劉礎皓，均提前給付工程款，該溢付工程款亦非被 告劉礎皓之責任，原告請求無理由。
⒉原告雖對被告追加溢付工程款部分金額，但此僅得對被告 原山公司，並非對被告劉礎皓請求：
⑴蓋因溢付工程款905,940 元與原先聲明3,600,000 元違 約金，有「賠償額預定性違約金」責任及「懲罰性違約 金」責任之不同，業如前述，即無「基礎事實同一」之 情形，請本院就被告劉礎皓部分，不應准許原告追加此 部分聲明。
⑵退步言，縱原告追加此部分聲明，程序有理由，實體上 ，本件工程原告均委由其子即訴外人蘇○○處理，被告 劉礎皓為盡監造之責，告知蘇○○若原告給付每期工程 款予被告原山工程有限公司時，應通知被告劉礎皓，惟 被告原山公司因財務困難，每期工程款均提前向原告收 款，原告未通知被告劉礎皓，均提前給付工程款，致使 被告劉礎皓監工困難，依民法第217 條第1 項規定，被 告主張原告與有過失，請本院減輕或免除被告劉礎皓之 賠償金額。
⒊縱設原告得依系爭契約第16條規定請求賠償，被告仍得主 張抵銷：被告原山公司於工程期間，訴外人下包廠商即訴 外人洪○○施工外牆、浴廁、地板等磁磚及泥作工程，被 告原山公司所開具給訴外人洪○○承攬價金支票無法兌現 ，被告劉礎皓為避免系爭工程延宕，代被告原山公司先行 支付800,000 元予洪○○，此800,000 元雖以「借據」形 式簽具，仍為被告劉礎皓代被告原山公司先行支付800,00 0 元予洪○○之工程款，爰被告劉礎皓已依系爭契約第16 條規定，代為賠償部分損失，自得主張抵銷該800,000 元 賠償。
⒋並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告與被告劉礎皓不爭執事項：
㈠原告與被告原山公司於101 年7 月7 日簽立工程合約書，由 原山公司承攬原告所有坐落新竹縣芎林鄉○○段00○00地號 土地上建物新建工程，由被告劉礎皓擔任監造人。 ㈡系爭工程逾工程完工期限180 日以上尚未完工。 ㈢系爭工程經送臺灣省土木技師工會鑑定結果：本工程部分原 合約金額15,000,000元，已完工部分工程費為13,707,254元 （約91.38 ％）；二次工程部分，原合約金額為5,000,000 元，已完工部分工程費為4,886,806 元（約97.74 ％）。四、本院之判斷：
㈠兩造於101 年7 月7 日簽訂系爭契約，約定由被告原山公司 承攬、被告劉礎皓監造原告位於新竹縣芎林鄉○○段00○00 地號土地新建屋工程，承攬總價20,000,000元、工期為14個 月（工作天），原告業已給付工程款19,500,000元，而系爭 工程本工程部分，原合約金額為15,000,000元，已完工部分 工程費為13,707,254元（91.38 ％）；2 次工程部分，原合 約金額為5,000,000 元，已完工部分工程費為4,886,806 元 （約97.74 ％），又原告與被告間系爭契約關係，業經原告
於103 年10月13日發律師函終止，經被告原山公司於同年月 18日收受而生終止效力等事實，有系爭契約、現場照片、付 款明細表、律師函、匯款憑條、收據、工程標單、支付工程 款程序表、建築物建造執照暨建造圖、建物所有權狀、鑑定 報告書在卷可按（見本院卷一第7頁至第9頁、第43頁至第74 頁、第118頁至第136頁），堪信為真實。惟被告就原告主張 其應給付懲罰性違約金3,600,000 元、溢付工程費之損害賠 償金905,940 元部分，均否認之，並以前詞置辯，是本院應 審酌者厥為：⒈原告依系爭工程合約書第14條請求被告原山 公司給付懲罰性違約金3,600,000 元，若強制執行無效果， 由被告劉礎皓給付，有無理由？⒉原告依系爭工程合約書第 16條請求被告原山公司給付溢付工程款之損害賠償905,940 元，若強制執行無效果，由被告劉礎皓給付，有無理由？⒊ 被告劉礎皓抗辯違約金過高，請求酌減，有無理由？⒋劉礎 皓抗辯代被告原山公司給付下包廠商800,000元部分，主張 抵銷，有無理由？茲論述如下：
㈡原告依系爭工程合約書第14條請求被告原山公司給付懲罰性 違約金3,600,000 元，若強制執行無效果，由被告劉礎皓給 付，有無理由？
⒈按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方 法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行 債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行 債務所生損害之賠償總額。」民法第250 條定有明文，此 為損害賠償總額預定性違約金。又所謂懲罰性違約金，乃 係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰 ，亦即為嚇阻違約而為處罰之約定，以確保債務之履行， 具有制裁性。是以，懲罰性違約金，重在違約之懲罰以嚇 阻違約，自不以違約而發生實際損害為必要；有無發生實 際損害，要只作為約定之違約金是否過高，應否酌減至相 當金額之參考而已，尚非無損害即無給付違約金之可言， 此為與損害賠償總額預定性之違約金主要不同之所在。查 ：系爭契約第14條、第16條分別約定「逾期責任：由於乙 方（即被告原山公司）之責任未能按第四條規定期限內完 工，每逾期一天須扣工程總價之千分之一」、「甲方之終 止合約權：㈠工程未完成前，甲方（即原告）若無故終止 合約時則應賠償乙方（即被告原山公司）所生之損害。而 乙方有下列各款之一者，甲方則可終止本合約，甲方因其 而有任何損失，乙方則應負賠償之責。如乙方無力賠償，
應由監造人賠償⑴乙方未履行本合約規定。…」，觀之前 開2 條文字（義），其第16項既已載明「乙方有下列各款 之一者，甲方則可終止本合約，甲方因其而有任何損失， 乙方則應負賠償之責。…」，則第16條即屬損害賠償之約 定，是若第14條所載記「由於乙方（即被告原山公司）之 責任未能按第四條規定期限內完工，每逾期一天須扣工程 總價之千分之一」亦為損害賠償性質，豈不2 條重覆約定 損害賠償，當非2 條契約文字約定之真意。是上開第14條 所為約定，應係屬於懲罰性違約金約定之性質，要堪認定 。
⒉本件原告主張：兩造於101 年7 月7 日簽訂系爭契約，原 告並於同年月9 日支付簽約金，依約系爭工程應於簽約1 個月內開工，並於14個月工作日數完工，即至遲應於103 年4 月14日完工，然至103 年10月11日，已逾180 日未完 工，且自103 年10月18日兩造契約終止後，被告原山公司 亦未再進場施作等語，為兩造所不爭執，且被告原山公司 法定代理人符世河於本院審理時亦陳稱：系爭工程未依約 施作是伊的疏失。伊確實遲延系爭工程超過180 天，亦知 悉依據系爭合約第14條的約定每天的賠償金額為20,000元 等語（見本院卷一第39頁正反面）；此外依系爭契約第14 條、第4 條、第9 條亦明定「逾期責任：由於乙方（即被 告原山公司）之責任未能按第四條規定期限內完工，每逾 期一天須扣工程總價之千分之一。」、「工程期限：本工 程應於參方簽訂合約後三十日內開工，並於十四個月（工 作天）內完成。」、「工程延長：因下列原因及甲方（即 原告）之影響，致不能工作者，得照實際情況延長工期： ㈠人力不可抗拒之事故：如天災、雨天、國定假日。㈡甲 方之延誤。㈢拆除禍等待之延誤」等語，此有系爭契約在 卷可按（見本院卷一第6 頁、第7 頁）。本件被告原山公 司雖抗辯：系爭工程未及時完工，係因監造人即被告劉礎 皓太晚給伊2 次工程之工程圖云云。惟查，被告劉礎皓陳 稱：其給付工程圖說，需要到現場勘查修改，自不可能馬 上交付，但約1 個禮拜內即會給被告原山公司等語（見本 院卷一第40頁），而被告原山公司就此部分未再舉證以實 其說，僅表示可問水電程包商云云，惟又未提出何證人資 料以供本院通知到庭作證，自不能認其所辯可採。遑論系 爭工程係遲延完工達180 日以上，以前揭被告劉礎皓所述 ，倘其2次施工工程圖有耽誤1周才為交付，亦不致系爭工 程延宕如此多時，是被告原山公司前揭為辯，自非可採。 是揆之前開約定可徵，系爭工程無法依約完工之事實，確
實係可歸責被告原山公司所致，且未依契約完工之逾期日 數至少有180日一節，堪以認定。
⒊依據系爭契約第14條約定，被告原山公司逾期未完工之部 分，原告主張向被告原山公司請求按逾期日數，每日按工 程總價千分之1 計算之違約金，而系爭工程總價為20,000 ,000元，則原告就逾期1 日可向被告原山公司計算之違約 金，即為20,000元，即屬有據。
⒋按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。蓋解釋意思表示，端在探求 表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性。是解釋 契約尤須斟酌交易上之習慣，及當事人所欲達成之經濟上 效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為之。關於法 律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習 慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將 當事人之目的列為最先，交易習慣次之，任意法規又次之 ，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。因此，解釋契 約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人 之真意；又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而 真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之 標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院18年上字第1727 號判例、19年上字第58號判例、19年上字第 453號判例、 88年度台上字第1671號判決意旨參照）。故於探求當事人 立約真意時，所應力求者，乃於解釋契約條款時，斟酌當 事人訂約時客觀上所存在之一切情事，以契約當事人所欲 達成之契約目的為基準，不違背契約本質，而為符合公平 正義之契約解釋。本件原告固主張：若其就上開3,600,00 0 元違約金強制執行無效果時，應由被告劉礎皓給付云云 ，然為被告劉礎皓否認之。查：稱保證者，謂當事人約定 ，一方他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之 契約。保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無 效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第739 條、第745 條分別定有明文。本件原告主張前開懲罰性違約金若對被 告原山公司執行無效果時，應由被告劉礎皓給付，揆諸前 開規定，自應由原告就此部分渠等間有一般保證之法律關 係，負舉證之責。但查，原告就上開被告劉礎皓應共負保 證責任之事，未舉證以佐，其所述是否為真實，已屬有疑 。況核系爭契約之全文內容，就保證人代付履行責任部分 ，於原告主張之系爭契約第14條，並未以文字指明，再細 繹原告提出各系爭工程資料，亦未見兩造就被告原山公司 逾期完工時應負保證責任乙節，以書面或其他合意方式再
為明確約定；另系爭契約第16條雖約定「甲方之終止合約 權：㈠工程未完成前，甲方（即原告）若無故終止合約時 則應賠償乙方（即被告原山公司）所生之損害。而乙方有 下列各款之一者，甲方則可終止本合約，甲方因其而有任 何損失，乙方則應負賠償之責。如乙方無力賠償，應由監 造人賠償⑴乙方未履行本合約規定。…」等語（見本院卷 一第7 頁），然此係被告劉礎皓就被告原山工程就系爭合 約所生損失負保證責任，而系爭第14條係屬懲罰性違約金 之約定業經本院認定如上，難認屬被告劉礎皓之保證範圍 。是本院認於法無明文規定或且兩造契約亦未明文約定被 告劉礎皓就被告原山公司所負懲罰性違約金責任應負保證 責任，則原告此部分主張，自屬無據，不應准許。被告劉 礎皓抗辯其就被告原山公司所應負擔之懲罰性違約金無庸 負擔保證責任，係屬有據，堪以認定。
⒌綜上，原告主張向被告原山公司請求給付180 日之違約金 ，總計違約金額應為3,600,000 元（計算式：180 ×2000 0 ）範圍內，洵屬有據。
㈢原告依系爭工程合約書第16條請求被告原山公司給付溢付工 程款之損害賠償905,940 元，若強制執行無效果，由被告劉 礎皓給付，有無理由？
⒈系爭工程經送臺灣省土木技師公會鑑定結果：本工程部分 原合約金額15,000,000元，已完工部分工程費為13,707,2 54元（約91.38 ％）；二次工程部分，原合約金額為5,00 0,000 元，已完工部分工程費為4,886,806 元（約97.74 ％）等情，有該公會之鑑定報告在卷可按，另原告業已支 付工程款共計19,500,000元等情，有原告所提出之付款明 細表、律師函、匯款憑條、收據、工程標單、支付工程款 程序表在卷可參，則系爭工程已完工之總工程費為18,594 ,060元，原告主張其受有溢付工程款905,940 元之損失等 情，堪以採信。
⒉系爭契約第16條約定「甲方之終止合約權：㈠工程未完成 前，甲方若無故終止合約時則應賠償乙方所生之損害。而 乙方有下列各款之一者，甲方則可終止本合約，甲方因其 而有任何損失，乙方則應負賠償之責。如乙方無力賠償， 應由監造人賠償之…⑴乙方未履行本合約規定。…」（見 本院卷一第7 頁）。稽上以觀，兩造已約定於被告原山公 司有違約事項產生時，原告得終止系爭契約，並請求被告 原山公司負擔賠償之責，倘被告原山公司無力負擔，則應 由監造人即被告劉礎皓負擔，並有原告、被告原山公司、 被告劉礎皓於系爭契約簽名用印為憑，堪認兩造對上開約
定，均知悉甚明。是被告原山公司既有逾期未完工，致原 告溢付工程款905,940 元之損害情形，業如前述，則依前 揭規定，原告自得向被告原山公司請求給付溢付工程款90 5,940 元損害賠償金額甚明。
⒊被告劉礎皓雖抗辯：原告已請求逾期違約金，不得再依系 爭契約第16條約定，向被告請求損害賠償等語。惟系爭契 約第14條係屬懲罰性違約金性質、第16條係屬損害賠償總 額預定性違約金，業經本院認定如上，則原告依系爭契約 第16條約定為請求，自屬合理。被告劉礎皓上開所辯，自 非可採。
⒋被告劉礎皓雖又抗辯：劉礎皓告知負責系爭工程之原告之 子蘇○○，若原告給付每期工程款予被告原山工公司時， 應通知被告劉礎皓，惟被告原山公司因財務困難，每期工 程款均提前向原告收款，原告未通知被告劉礎皓，即提前 付款，致使被告劉礎皓監工困難，與有過失。惟查，證人 蘇○○於本院審理時結證稱：我和被告原山公司、劉礎皓 都會聯絡，我有依據支付工程款程序表之進度付款，甚至 提前付款，我要付款都會通知被告劉礎皓，他會收到被告 原山公司的佣金，當然知道我有付款，被告劉礎皓也沒有 反對我提前付款，會提前付款是因為被告原山公司沒錢請 工人施工，若我不提前付款，我家蓋到一半會被拆掉，我 是因為房子要蓋好，我才會提前付款等語（見本院卷二第 78頁至第79頁），是依證人蘇○○所述，堪認被告劉礎皓 知悉原告有提前付款之情，且原告提前付款係因被告原山 公司缺資金雇請工人施工所致，是以被告劉礎皓前開所辯 ，亦無足採。
⒌綜上，依系爭工程經送臺灣省土木技師工會鑑定結果：本 工程部分原合約金額15,000,000元，已完工部分工程費為 13,707,254元（約91.38 ％）；二次工程部分，原合約金 額為500,000 元，已完工部分工程費為4,886,806 元（約 97.74 ％）。是被告原山公司已完工之工程費共計為18,5 94,060元，原告業已給付工程款19,500,000元，是原告主 張其受有溢付工程款905,940 元損害，請求被告原山公司 返還，為有理由；又依系爭契約第16條規定，被告劉礎皓 對於被告原山公司就系爭工程之損害應負保證責任，是原 告主張就此部分，若對被告原山公司強制執行無效果時， 應由被告劉礎皓給付等情，亦屬有理。
㈣被告劉礎皓抗辯違約金過高，請求酌減，有無理由？ ⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民 法第252 條定有明文。又違約金之約定是否過高，應依
違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而 有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況 及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則 應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。倘所約 定之數額，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減 ，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最 高法院87年度台上字第2563號、101 年度台上字第74號 判決意旨參照）。
⒉本件原告依據系爭契約第14條約定請求被告原山公司18 0 日違約金，每日以20,000元計算，共計3,600,000 元 ，固非無據，然審酌依台灣省土木技師公會鑑定結果被 告原山公司業已完成工程百分之91.38 、百分之97.74 ，縱總工程款達20,000,000元，然此工程款並非均為被 告原山公司之獲利，尚有其成本，是以本院慮及近年經 濟環境欠佳、被告原山公司就系爭工程之完工比例、獲 利等情狀，原告請求180 日、每日以20,000元計算之懲 罰性違約金共計3,600,000 元，自屬過高，認本件懲罰 性違約金應以720,000 元為當，以兼顧兩造之利害得失 。
㈤被告劉礎皓抗辯代被告原山公司給付下包廠商800,000 元 部分，主張抵銷，有無理由？
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質 不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法 第334 條第1 項定有明文。被告劉礎皓雖主張：其代被告 原山公司支付下包廠商即訴外人洪○○800,000 元部分， 應予抵銷。然查：抵銷需二人互負債務，縱被告劉礎皓前 開主張為真，亦其與被告原山公司間之債權債務關係，而 非與原告間債權債務關係，揆之前揭說明，被告劉礎皓所 為抵銷之主張，尚難憑採。
五、綜上所述，原告依系爭契約第14條、第16條及保證之法律關 係，請求被告原山公司給付原告1,625,940 元及自104 年1 月2 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；其中905, 940 元及自103 年11月26日起至清償日止按年息百分之5 計 算之利息，如對被告原山公司財產強制執行無效果時，由被 告劉礎皓給付，為有理由，應予准許；其逾上開範圍之請求 ，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本 院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，自無逐一論駁 之必要，併予敘明。
七、原告，被告劉礎皓均陳明願供擔保，聲請宣告准免假執行， 經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准 許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予 駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
民事第一庭 法 官 朱美璘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
書記官 王恬如
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