臺灣高雄地方法院民事判決 八十八年度簡上字第四八五號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 溫三郎 律師
被上訴人 台灣土地銀行 設台北市○○路四六號
法定代理人 乙○○ 住台北市○○路四六號
訴訟代理人 楊鴻振
黃清光
許明進
詹益裕
田平安 律師
右當事人間請求確認本票債權關係不存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年十月
二十一日本院八十八年度雄簡字第一０一四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）、原判決廢棄。（二）、確認兩造間民國八十三年七 月十九日新台幣（下同）一百六十萬元連帶保證債權債務關係不存在。（三） 確認被上訴人持有上訴人為發票人、發票日八十三年七月十九日、面額四十萬 元之本票債權不存在。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： （一）、按發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力。民事 訴訟法第五百十五條第二項定有明文。本件被上訴人向鈞院聲請對上訴人 及訴外人陳崑池等人核發支付命令，雖經鈞院於八十四年一月四日分別以 八十四年度促字第九一、九二號核發支付命令，惟上訴人並未接到該支付 命令。蓋被上訴人於支付命令聲請書上係記載上訴人之住址為高雄市小港 區○○路三十一號，惟上訴人未曾居住在該地，戶籍亦未設於該址。則該 支付命令三個月內不能送達於上訴人，自已失其效力，縱該支付命令由上 訴人之胞姐丙○○○代收，惟此非合法送達，是該支付命令雖未於法定期 間提出異議，亦不生與確定判決相同之效力。
（二）、被上訴人雖曾以前揭形式上確定之支付命令聲請鈞院以八十四年度執字第 六六三八號、八十六年度執字第二一四八五號執行命令，向上訴人服務之 中國石油股份有限公司大林煉油廠扣抵八十四年七月至八十五年六月及八 十六年十一月至八十七年十一月共計兩年之薪資，惟係於該執行命令到達 上訴人服務單位時，上訴人始知上情，又因上訴人與丙○○○係姊弟關係 ，且當時丙○○○答應處理，再加上上訴人不諳法律，是以並無未對上揭 執行命令提出異議，惟不得據此認定上訴人有擔任本件借款連帶保證人、 簽發本票及有收受支付命令之事實。嗣被上訴人於八十八年間，復持上揭 債權憑證向上訴人之財產聲請強制執行，惟經鈞院以八十八年度執字第八
一三七號裁定上揭支付命令未合法送達予上訴人，不生確定效力，其執行 名義尚未成立而駁回其強制執行之聲請，經被上訴人抗告高等法院高雄分 院後，復經該院以八十八年度抗字第七七八號裁定抗告駁回而告確定。 （三）、證人丙○○○於鈞院準備程序中證述：「八十三年七月十九日黃農工程企 業有限公司（下簡稱黃農公司）確有向土地銀行借款二百萬元，而我當連 帶保證人，有去對保，是當庭之證人丁○○承辦的，甲○○並不同意當連 帶保證人，是我先生陳崑池去我母親那邊騙他說要參加抽股票而取得王文 瑞之印章，當時我有在場，對保時，甲○○之印章是我先生蓋的，簽名是 我先生的一位朋友綽號叫「阿吉」的人在我家簽的，因「阿吉」正好來我 家，丁○○並不在場，我弟弟甲○○並不知情。土地銀行所發之支付命令 是我替我弟弟代收的，但我並未將該支付命令等文件交給甲○○，而王文 瑞並未住在高雄市○○區○○路三十一號地址，是住在潮州。甲○○自八 十四年七月份起扣第一個月薪水時，就發現有異告訴我，我告訴他說我會 與土地銀行處理。」則本件上訴人確未擔任連帶保證人之事實，業臻明確 。而上訴人於八十三年六月二十五日車禍，有診斷證明書可稽，被上訴人 職員丁○○竟對其身體狀況稱「不記得」，顯見上訴人未對保簽名。 三、證據：援用原審之立證方法，另提出診斷證明書影本乙紙為證，並聲請傳訊證 人丙○○○及丁○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）、查本件上訴人請求確認債權不存在之系爭四十萬元本票債權及一百六十萬元 之連帶保證債權，業經被上訴人向鈞院聲請對上訴人及訴外人陳崑池人核發 支付命令，並經鈞院以八十四年度促字第九一、九二號核發在案，且因上訴 人未於法定期間提出異議，是上揭債權債務關係業經支付命令確定而與確定 判決有同一效力，是上訴人不得更行提起確認上開四十萬元本票債權及一百 六十萬元之連帶保證債權不存在之訴。
（二）、上訴人被徵為本件借款之連帶保證人、共同發票人之際，曾親簽個人資料表 ，當時被上訴人公司職員丁○○因未親見，乃令其重新在旁另為親自簽名及 蓋章，再核其簽名之字跡，其運筆、勾勒、皆與借據、本票之字跡相符，足 見其有同意在系爭借據、本票上為連帶保證人及共同發票人。（三）、至證人即上訴人之姐丙○○○於鈞院準備程序中證述：「甲○○不同意當連 帶保證人，甲○○之印章是我先生蓋的，是我先生陳崑池去我母親那邊騙他 說要參加抽股票而取得甲○○之印章，當時我有在場，對保時，甲○○之印 章是我先生蓋的，簽名是我先生的一位朋友綽號叫「阿吉」的人在我家簽的 ，因「阿吉」正好來我家，丁○○並不在場，我弟弟甲○○並不知情」等語 。惟查證人丙○○○之夫陳崑池已去世三年，顯無法傳訊以供查證，再者， 「阿吉」者，屬姓名不詳之人，究係有否此人，不得而知，亦屬無從查明， 況依證人丙○○○所言，綽號「阿吉」者當天是去問工程之事，則其既非上 訴人本人，焉有銀行對保時，隨意簽他人姓名之理？益徵其證言，誠屬虛構
不實，不足採信。
（四）、本件借據及本票上所蓋用上訴人之印章與黃農公司向主管機關高雄市建設局 申請設立公司資料及股東同意書、辦理公司變更登記事項卡使用之印章相同 ，亦與對保之授信約定書、個人資料表所使用之印章相符，是縱退萬步言， 上訴人並無同為本件借款之連帶保證人及本票之發票人，惟依證人丙○○○ 之證言，上訴人提供印章交予其姊及姊夫使用，上訴人已由自己之行為表示 以代理權授與其姐及姐夫，亦應依民法第一百六十九條表見代理之規定，負 授權人之責任。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出營運計劃報告書、徵信報告書等影本各乙 份為證。
丙、本院依職權調閱本院八十四年促字第九一號、第九二號卷宗、本院民事執行處八 十四執字第六六三八號、八十六年執字第二一四八五號執行卷宗，並向高等法院 高雄分院調閱八十八年度抗字第七七八號民事裁定、向高雄市政府建設局函調黃 農公司申請設立登記及變更登記之所有資料影本。 理 由
一、本件上訴人起訴主張被上訴人前以其持有上訴人與訴外人陳崑池、丙○○○、陳 朱連伸等人共同於八十三年七月十九日簽發，面額四十萬元之本票乙紙及上訴人 於同日為訴外人黃農公司一百六十萬元借款之連帶保證人而向鈞院聲請核發支付 命令嗣經確定，被上訴人即持此執行名義向鈞院聲請強制執行，並經鈞院對上訴 人任職之中國石油股份有限公司大林煉油廠核發扣押命令扣押其薪津，惟上訴人 自始並未接獲鈞院八十四年促字第九一號、第九二號支付命令，且亦未簽發任何 本票或擔任訴外人黃農公司之連帶保證人而於被上訴人所提之中長期放款借據上 簽名，被上訴人所持上開本票及借據之債權不存在，茲被上訴人對此本不存在之 債權業經聲請強制執行，而兩造對於此權利即有爭執，自有提起確認系爭本票及 連帶保證請求權不存在之必要，為此乃依法請求確認被上訴人所持有上開本票乙 紙之票據債權及八十三年七月十九日一百六十萬元借款之連帶保證債權對其不存 在等語，被上訴人則以本件上訴人提起確認不存在之上開四十萬元本票債權及一 百六十萬元連帶保證債權，前業均被上訴人聲請鈞院核發支付命令確定在案，而 上開本票及中長期放款借據二紙乃均經被上訴人承辦人員對上訴人本人辦理對保 手續後由其本人親自簽名蓋章，退一步言，若非上訴人親自簽名用印，則因本件 借據及本票上所蓋用上訴人之印章與向主管機關高雄市建設局申請設立公司資料 及股東同意書、辦理公司變更登記事項卡使用之印章相同，亦與對保之授信約定 書、個人資料表所使用之印章相符，顯見係上訴人提供印章交予其姊及姊夫使用 ，亦應依民法第一百六十九條表見代理之規定，負授權人之責任，上訴人於被上 訴人先後二次對其聲請強制執行而予扣押薪津抵償均未提出異議，其請求確認系 爭本票債權及連帶債權不存在云云自屬無據等語置辯。二、按支付命令經合法送達後，債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付 命令與確定判決有同一效力，而訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律 別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第五百二十一條、 第四百條第一項分別定有明文。又按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利
益者不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益者，係指法律關係之存在與否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態能 以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認亦不能除去其不妥之狀態者， 即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院五十二年台上字第一二四０號著有 判例。再按債務人對於支付命令，未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判 決有同一效力，為民事訴訟法第五百二十一條所明定。果如被上訴人所稱上訴人 已聲請發支付命令後，並據以聲請強制執行，則除得依法對此支付命令聲請再審 外，殊無另行訴請確認該命令所命給付金額上訴人之債權不存在之餘地。最高法 院七十二年度台上字第四二七一號判決要旨參照。三、經查：本件上訴人請求確認債權不存在之上開四十萬元本票債權及一百六十萬元 連帶保證債權，於前業經被上訴人向本院聲請對上訴人及訴外人陳崑池等人核發 支付命令，並經本院於八十四年一月四日分別以八十四年度促字第九一號、第九 二號對上訴人及訴外人陳崑池等人核發支付命令，嗣因上訴人及訴外人陳崑池等 人未於法定期間內異議而均於同年二月三日確定一節，業經本院調閱本院八十四 年度促字第九一號、第九二號卷宗查證無訛，並有被上訴人所提支付命令聲請狀 、支付命令確定證明書等在卷可稽。而因系爭支付命令業已確定，乃由本院核發 確定證明書，故已生形式確定力。則在未依法除去該形式確定力前，揆諸前揭說 明，本件上訴人除得依法對此支付命令聲請再審外，殊無另行提出確認上揭債權 不存在之訴之餘地。亦即縱經判決確認此二債權不存在，惟因此判決依法並無法 除去與確定判決有同一效力之前開二確定支付命令，上訴人主觀上雖認此二債權 之法律關係存在與否於法律上之地位有不妥之狀態存在，惟此種不妥之狀態乃不 能因法院確認判決予以除去，即顯無受確認判決之法律上利益，其訴自無保護之 必要。
四、另按強制執行應依執行名義為之，從而執行法院對於執行名義是否有效成立，自 應加以審查。未確定之支付命令不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執 行法院不得據以執行。又法院誤認未確定之支付命令為確定，而依聲請付與確定 證明書者，仍不生已確定之效力，執行法院就支付命令已否確定，仍得予以審查 ，不受該確定證明書之拘束，固為最高法院八十一年台抗字第一一四號判例所揭 認定執行法院得以示。惟上開判例係就執行法院有無審查執行名義是否成立之權 限予以說明，並未以執行法院審查執行名義不成立後，該執行名義即當然不存在 ，合先敘明。經查被上訴人於八十八年間持系爭支付命令及確定證明書向本院民 事執行處聲請強制執行，經本院民事執行處審查結果，以該支付命令未合法送達 與上訴人，不生確定效力，故該執行名義尚未成立而駁回被上訴人之聲請，嗣經 被上訴人抗告，亦為臺灣高等法院高雄分院裁定駁回其抗告而確定一節，有本院 八十八年度執字第八一三七號及臺灣高等法院高雄分院八十八年度抗字第七七八 號裁定書可佐。是以揆諸上開說明，本院民事執行處之八十八年度執字第八一三 七號裁定並不足恃以撤銷系爭支付命令之確定證明書效力。亦即在該確定證明書 經上訴人請求本院予以撤銷，由上訴人依法於法定期間內聲明異議，進入訴訟或 調解程序前，上訴人主張依上開執行法院之認定，請求以本件確認之訴除去系爭 支付命令之確定效力，自難謂為合法。
五、綜上所述，上訴人請求確認伊與訴外人陳崑池、丙○○○、陳朱連伸等人共同於 八十三年七月十九日簽發、面額四十萬元之本票乙紙及伊於同日任訴外人黃農公 司所為一百六十萬元借款之連帶保證之債務之債權不存在，依法洵屬無據。原審 駁回上訴人之訴，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日 臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法官 謝靜雯
法官 陳信伍
法官 朱玲瑤右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日 法院書記官 張乃昇附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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