臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第996號
原 告 葉盛全
訴訟代理人 黃偉琳律師
王元勳律師
李怡欣律師
被 告 游鎮駿
訴訟代理人 林俊峰律師
複代理人 徐豪鍵律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國105年5月9
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾玖萬柒仟柒佰玖拾元，及自民國一百零三年五月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十九，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾玖萬柒仟柒佰玖拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告透過住商不動產樂華加盟店即樂華不動產仲介經紀有限 公司居間仲介，於民國100年9月8日與被告就坐落新北市○ ○區○○段000地號土地（應有部分1/5），及其上建號1298 號，門牌號碼新北市○○區○○街000○0號房屋（權利範圍 ：全部）（下稱系爭房屋）簽訂不動產買賣契約書（下稱系 爭買賣契約），以總價新臺幣（下同）555萬元向被告購買 上開土地及系爭房屋。嗣原告於102年10月25日與新買主即 訴外人劉珮玉簽立買賣契約，欲出售上開土地及系爭房屋時 ，經劉珮玉質疑系爭房屋有傾斜情形，原告遂於102年10月 31日委請台北市土木技師公會為鑑定，102年11月11日經該 公會技師到場會勘，102年12月3日該公會出具鑑定報告書， 依該鑑定所示結果，系爭房屋有向後方傾斜現象，傾斜率為 1/110，該值略大於一般鑑定手冊中需編列非工程性補償之 1/200，劉珮玉因此於102年12月9日與原告解除買賣契約， 原告亦於103年1月7日以板橋文化路郵局第110號存證信函將 系爭房屋傾斜之瑕疵通知被告，並由被告於103年1月12日收 受。
㈡原告於100年9月8日向被告買受系爭房屋後，並無進行任何 裝修工程，抑或足以造成系爭房屋傾斜之情事，是系爭房屋
於被告交付原告時，確有傾斜之瑕疵，被告依民法第354條 第1項規定，自應對原告負物之瑕疵擔保責任。故原告得以 提起本件訴訟時主張依民法第359條規定減少價金，且以起 訴狀繕本送達被告作為向被告為減少價金之意思表示。又原 告行使減少價金請求權之時間，距原告至遲於103年1月7日 發函對被告為檢查通知後未逾6個月，而系爭房屋因傾斜之 瑕疵所減少之價值，經優世國際不動產估價師事務所鑑定結 果為1,011,393元。是雖經被告當初以買賣關係為由受領， 然嗣因原告行使減少價金請求權，被告受領該部分價金之法 律上原因已不復存在，原告自得依民法第179條不當得利之 法律關係請求被告返還該價金。
㈢另被告所交付之系爭房屋確有傾斜之瑕疵，屬不完全給付， 且可歸責於被告，原告因此委託台北市土木技師公會鑑定系 爭房屋結構安全所支出之鑑定費用3萬元，造成原告損害， 故原告依民法第227條規定亦得向被告請求賠償該鑑定費用3 萬元。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告1,041,393元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠系爭房屋現仍得為正常之居住使用，應不存在減少其價值與 效用之瑕疵，縱有瑕疵，亦無關重要：
⒈按民法第354條規定所謂之「瑕疵」，乃指物之通常效用、 契約預定效用，或其經濟價值之減少或滅失而言，且如其減 少之程度無關重要者，亦不得視為瑕疵。次按依一般經驗法 則及社會常情判斷，中古房屋因長期居住使用及氣候、地層 變動（例如地震、鄰地開挖建築等），屋體難免有破損、傾 斜之現象，其價格即因此折舊而遠低於新建房屋，此應為房 屋買賣之當事人所明知。因此，倘中古房屋仍可居住使用， 即已具備其通常效用，縱有屋體破損、些微傾斜現象，惟買 賣雙方於洽商價格時應已列入考量，即屬於減損程度無關重 要，自不能認為係減少房屋價值或買賣契約預定效用之瑕疵 ，亦不能認為出賣人未依債之本旨提出給付。
⒉本件系爭房屋屋齡已34年，依一般經驗法則與社會常情判斷 ，難免有些許破損、傾斜，屋況自不得比擬新成房屋，是以 ，兩造於買賣系爭房屋時，顯已將「逾30年之中古房屋可能 之屋體情況」之條件，列入商談價格考量因素之一。再者， 系爭房屋所處位置，係於最初興建之際，即與左右鄰戶一併 興建完成，而毗連密接。至今同棟房屋之其他樓層與左右鄰
戶均仍有住戶居住使用，足認系爭房屋之使用與住居之通常 效用均毫無減損。參以，原告於發現系爭房屋有傾斜情形之 後，仍持續委由不動產經紀公司出租，標榜為「優質五樓」 ，益見依原告認知系爭房屋屋況尚佳，於雙方主觀上並無減 少系爭房屋之價值與約定效用之虞。
⒊綜上說明，系爭房屋縱有傾斜現象，但仍可居住使用，並無 減少系爭房屋通常效用，縱有減少，亦無關重要，實不能遽 謂係減少房屋價值或買賣契約預定效用之瑕疵。 ㈡依系爭買賣契約書記載現狀交屋，足認兩造於訂約之時，合 意免除被告所負瑕疵擔保之責：
按依民法第354條規定，出賣人就買賣標的物，僅就標的物 交付時之現狀負瑕疵擔保責任。查系爭買賣契約書第1條第 6款記載：「買方於簽訂本約前已確至買賣標物所在地詳細 檢視屋況」，另第15條其他約定事項中載明：「買賣雙方約 定屋況依現況移交，賣方不復修繕責任」。則依一般交易常 情，得知原告於購買系爭房屋前，對於系爭房屋詳細檢查之 範圍並不以「房地產買賣標的現況說明書」所載項次為限， 如地面或牆面有異常裂痕，亦應為肉眼可見，原告自得對此 提出質疑並要求鑑定，然原告仍同意「依現況移交」，顯見 兩造已有免除被告就系爭房屋之瑕疵擔保責任之合意。是故 ，原告日後更以此對被告主張減少價金之瑕疵擔保責任，要 不可採。
㈢系爭房屋傾斜之瑕疵，實有可能於被告交屋之後，因外力之 影響始發生，尚不得據此請求被告負瑕疵擔保之責： ⒈參諸被告交付系爭房屋至於原告發現系爭房屋有傾斜之情形 已逾2年，在此期間，國內大小地震頻仍，抑或系爭房屋周 邊有無任何公共工程之施作，甚或同棟或鄰棟樓下住戶或一 樓店面無施工變更結構，均有可能於被告交付系爭房屋之後 ，方造成系爭房屋傾斜，或加劇傾斜之情形。尤以，系爭房 屋同棟之1樓店面為「萊爾富便利商店」，於去年遷入時， 便打通與鄰戶之共用壁以擴大營業面積。因此，如系爭房屋 縱有傾斜現象，此瑕疵是否為被告交付時即已存在，尚不得 知，尚不得遽論被告應為此負瑕疵擔保之責。
⒉系爭房屋經臺灣省結構工程技師公會測量鑑定結果，認系爭 房屋於民國100年以前即發生傾斜，仍不得遽認系爭房屋之 傾斜即該當由被告負擔保責任之「瑕疵」。蓋一般建物如構 成民法上物之瑕疵，應以足以影響其交易價額、不適於住居 而欠缺通常或預定效用為前提。以建物之傾斜構成民法上物 之瑕疵，應以造成結構性之危險為前提。其檢測方法，須作 前後不同時段之檢測與觀察，比較是否有繼續性之傾斜之危
險，如無繼續性之傾斜，即不生所謂影響結構性安全之問題 ，如無結構性危險自無所謂瑕疵之餘地。本件中，系爭房屋 經測量結果後，結論為「1.側傾斜度約為1/121，大於1/200 ，其引致之額外扭力約降低抗震力2％，對結構安全稍有影 響。2.本建築物建造年份為民國69年，由於本建築物無地下 室構造，現況樑柱及一樓地面尚未發現有異常狀況，因難查 施工階段之參考資料，依一般工程習慣綜合判斷，本標的物 所屬建築物可能在民國100年前已發生傾斜，通常民國100年 至今因建築材料因素造成傾斜之機會率極低。」。惟查，綜 觀鑑定報告，系爭房屋建築材料「鋼筋混凝土」既為確定之 因素，如認「100年至今因建築材料因素造成傾斜之機會極 低」，則100年以前長達30年期間，相同之建築材料因素， 豈有造成傾斜機率不同之情事？此外，該鑑定報告卻同時又 以「因樑柱與1樓地面尚未發現異常狀況」，似意有所指系 爭大樓於施工建築之初，即已存在傾斜之可能，然鑑定報告 猶以「因難查施工階段之參考資料」，而不欲斷言是否為施 工階段即生傾斜情形，該鑑定報告之判斷已生矛盾。 ㈣系爭房屋之傾斜尚非構成出賣人應負擔保責任之「瑕疵」： ⒈系爭房屋係以鋼筋混凝土造，如於建造完成之69年即已存在 傾斜之情形，則系爭房屋與所屬之整體建築均已存在長達34 年，於此段期間我國地震頻仍，更歷經88年之「九二一地震 」（臺北地區震度4級，造成東星大樓倒塌）、91年之「三 三一地震」（臺北地區震度5級，造成興建中臺北101大樓起 重機吊背自高樓震落，新北市有847件建物受損）等，迄今 結構仍安全無恙，即便系爭房屋因傾斜「引致之額外扭力約 降低抗震力2%」，惟「樑柱及一樓地面尚未發現有異常狀況 」，各樓層住戶仍在原址安居樂業多年，益見系爭房屋顯未 因傾斜而造成結構安全之疑慮。
⒉承上，系爭房屋之結構仍屬安全，並可供居住使用無虞，即 不當然影響系爭房屋之交換價值，此可由系爭房屋同地段之 其他房屋不動產交易實價均有相當增值自明。
⒊參以，系爭房屋係建商於69年1月29日興建完成之一整排10 棟5層樓，總戶數共計50戶連棟並排之建築物。又本系爭房 屋位在第6棟，坐落在10棟建築物中間之位置，在此居住生 活多年之50戶住戶高達數百人以上，均未曾發現任何異樣， 以致無法居住，或有任何安全疑慮之處，同難認系爭房屋有 何價值之減損。
⒋況且，依不動產交易實價登錄所揭露，可推測原告與訴外人 劉珮玉就系爭房屋之交易行情約700萬元，明顯高於兩造之 交易價額。尤有甚者，原告於明知系爭房屋發生傾斜爭執，
在鈞院囑託鑑定時，原告仍然繼續在屋外標榜為「優質五樓 」更行轉售，益徵系爭房屋縱有原告所說傾斜之事，在客觀 之市價或原告之主觀上，均未減損交換價值。
㈤依臺灣省結構工程技師公會之鑑定報告，仍未能判斷系爭房 屋於兩造交易時之100年9月8日時之傾斜程度，故仍不能免 除於被告交付後傾斜程度方行惡化之可能：
⒈雖查系爭房屋於100年間已發生傾斜，惟當時之傾斜程度為 何，迄今有無變化，仍不得而知。觀臺灣地區每年平均發生 18,500餘次之大小地震，其中屬有感地震者平均為1,000次 。是以，100年迄至原告自行鑑定時或起訴時，均已歷經2年 期間，地震仍可能對於房屋結構、傾斜之變化有所影響。 ⒉再以，一般而言，同一建築中之各樓層，如有內部裝修或格 局之變更，亦可能造成或加速建築影響整體之傾斜之程度。 是以，系爭房屋之1樓為「萊爾富便利商店」，於102年遷入 後，便打通共用壁以增加營業面積，更可能直接衝擊該棟建 築之結構安全。
⒊是以，系爭房屋傾斜程度，除建築材料之影響外，自不得完 全無視其他天然或人為之外力因素介入。進以，如不得確認 100年9月8日時交易時之房屋傾斜情形，自難強令被告就系 爭房屋之現況負瑕疵擔保之責。
㈥系爭房交屋至發現傾斜，期間已逾2年，故原告違反檢查之 義務，即不得向被告主張物之瑕疵擔保減少價金請求權： ⒈依民法第356條、第365條規定，買受人如違反檢查通知義務 者，即喪失瑕疵擔保請求權。系爭房屋移轉於原告後，原告 從未檢查系爭房屋，甚或怠為通知被告，即應視為受領系爭 房屋。原告自承兩造於100年9月8日簽訂系爭買賣契約，並 隨即辦理過戶交屋，經2年後，原告於102年10月25日出賣予 訴外人劉珮玉，經劉珮玉質疑原告系爭房屋有傾斜之情形， 原告方於102年12月9日委請鑑定等語。經查，系爭房屋傾斜 之瑕疵情形並非難以發現：例如裝修、整理時丈量有無差異 、有無房屋承重不均而生龜裂、靜置物體是否滾（滑）動、 開啟之房門是否無端關合…，期間原告居住使用系爭房屋之 際，本於對日常生活之細節稍加留意，即可合理質疑，即便 無法確知有無傾斜，仍得隨時委請鑑定機關鑑定之。因此， 傾斜情形縱非一望即知（僅假設之語氣），仍亦非難以察覺 ，於法亦無免除買受人檢查之義務。
⒉況且，相較於劉珮玉向原告購得系爭房屋後，不及2個月便 已懷疑系爭房屋有傾斜之情形，然而原告猶待於超過2年後 轉售之際，方知上情，此節已顯有疑義。是以，足以合理懷 疑原告已然知悉系爭房屋有傾斜之虞在前，卻怠為通知，或
是已有懷疑仍不以為意，而怠為檢查發現。縱或原告雖曾通 知，但原告未依據民法第365條第1項於6個月內行使其減少 價金之權利，故原告請求依物之瑕疵擔保責任減少價金，要 無理由。
⒊基上，被告交屋時亦不知悉系爭房屋有無傾斜之情形，自無 從隱瞞。而原告於買受系爭房屋後之2年後，無論怠為檢查發 現，抑或係發現後仍怠為通知，均應視為受領系爭房屋，自 不得再行依物之瑕疵擔保請求減少價金。是以，原告主張要 無可採。
㈦縱使系爭房屋確有傾斜之瑕疵（僅假設語氣，無自認之意思 ），然原告請求減少價金之數額顯非合理：
⒈原告起訴時謂以系爭房屋傾斜之瑕疵而有減損當初買賣價金 3成之價額，即1,665,000元云云。其後原告依優世國際不動 產估價師事務所鑑定結果，主張減少之價金為1,011,393元 。
⒉然則，縱使系爭房屋確有傾斜之瑕疵，並不影響其坐落土地 之價值，故應返還之價金僅能以系爭房屋之買賣價格減損計 算。而依新北市中和地政事務所104年2月26日新北中地籍字 第1043833041號函檢送之土地所有權買賣契約書記載，土地 之價金為1,809,000元，依建築改良物所有權買賣契約書記 載，系爭房屋價金為166,500元，可知系爭房屋之價值占系 爭買賣整體價金之比例甚低，故原告以系爭房屋及土地之整 體價格計算減少之價金，顯屬無據。
⒊再者，買賣關係下請求減少價金，其目的旨在藉由「買賣時 」無瑕疵物與瑕疵物之間應有價值之比較，而據以調整契約 上所減損之價格。本件於100年9月8日買賣時約定價金固為 550萬元，然原告應舉證「買賣時系爭房屋之傾斜情形為何 」，始得藉以比較「買賣時」系爭房屋因傾斜所造成價值之 減損，並以估算減少價金之金額。是以，原告未為上開證明 ，而遽主張減少價金之數額，實不可憑信。
⒋原告本身從事土木水電行業，本即具有此部分相當之專業技 能，甚至於看屋之過程中一再表示其對房子很內行等語。由 此推知原告於買受系爭房屋時，即明知系爭房屋之現況，仍 同意購買並受領之。原告竟於買受2年後才主張系爭房屋有 傾斜之瑕疵，顯係濫用權利，是其減少價金之主張自無可採 。
㈧原告所為之鑑定僅為原告之證明方法，故請求鑑定費用之部 分，於法無據：
⒈原告又以因被告交付之系爭房屋有傾斜之瑕疵，又原告為確 定被告所交付之系爭房屋是否有傾斜瑕疵，因此委請台北市
土木技師工會鑑定支出鑑定費用30,000元，造成原告損害云 云。
⒉然查，原告所主張之鑑定費用為其訴訟外自行委請鑑定，係 屬於原告起訴前為證明其權利存在之證明方法，故此部分鑑 定之費用，本應由原告自行負擔，故原告之請求於法無據。 ㈨答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷二第205至206頁） ㈠坐落新北市○○區○○段000地號土地（應有部分1/5），及 其上建號1298號，門牌號碼新北市○○區○○街000○0號（ 權利範圍：全部）之系爭房屋原為被告所有，被告係於98年 8月20日以買賣為原因，移轉登記取得上開土地及系爭房屋 之所有權。系爭房屋建築完成日期為69年1月29日。並有上 開土地及系爭房屋之登記謄本影本附卷可稽（見本院訴字卷 一第20至25頁）。
㈡原告透過住商不動產樂華加盟店之仲介，於100年9月8日與 被告就上開土地及系爭房屋簽訂如原證1所示之不動產買賣 契約書，以總價555萬元向被告購買上開土地及系爭房屋， 且已於100年10月14日辦理所有權移轉登記為原告所有，並 有系爭買賣契約書影本，上開土地及系爭房屋之登記謄本附 卷可稽（見本院訴字卷一第8至25頁、第76至77頁）。 ㈢原告於103年1月7日以板橋文化路郵局第110號存證信函將系 爭房屋傾斜之瑕疵通知被告，經被告於103年1月12日收受， 並有上開存證信函及回執影本附卷可稽（見本院訴字卷一第 60至62頁）。
四、關於系爭房屋之傾斜是否屬民法第354條第1項規定之瑕疵： ㈠按民法第354條第1項規定：「物之出賣人對於買受人，應擔 保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少 其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用 之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」。 ㈡原告主張：系爭房屋經其於102年10月31日委請台北市土木 技師公會為鑑定，依該公會102年12月3日鑑定報告書之鑑定 結果，系爭房屋有向後方傾斜現象，傾斜率為1/110，該值 略大於一般鑑定手冊中需編列非工程性補償之1/200，屬民 法第354條第1項規定之瑕疵，被告自應負瑕疵擔保責任等語 。惟為被告所否認，並以前開情詞為辯。
㈢經查：經本院囑託台灣省結構技師公會鑑定系爭房屋是否有 傾斜，及對系爭房屋結構安全之影響等項，經該公會於104 年1月6日出具（103）台省結技鑑字第2507號鑑定報告書， 鑑定結果認為：「…測量結果顯示建築物垂直度測量以前後 方之傾斜度分別為1/99及1/154，其平均值約為1/126.5，比
對室內平頂之L3與L1之間距離為1181公分，高程差為10.3公 分，換算兩點之間之角變量（傾斜度）為1/112，綜合垂直 度及水平測量結果估計建築物之傾斜度為1/121（向建築物 後側傾斜）。依據臺北縣（新北市）建築物工程施工損壞鄰 房鑑定手冊建議，一般房屋傾斜率（△/Ｈ）小於1/200不需 估算建築物傾斜補償費用，若傾斜率在1/200≦（△/Ｈ）≦ 1/40，應評估建物結構安全所造成之影響。估計本標的物之 傾斜度為1/121大於1/200其引致之額外扭力約降低抗震力2% ，對結構安全稍有影響。…結論與建議：1.本建築物經測 量結果後傾斜度約為1/121大於1/200其引致之額外扭力約降 低抗震力2%，對結構安全稍有影響。2.本建築物建造年分為 民國69年，由於本建築物無地下室構造，依據現況梁柱及依 樓地面尚未發現有異常狀況，因難查施工階段之參考資料， 依一般工程習慣綜合判斷，本標的物所屬建築物可能在民國 100年前已發生傾斜，通常民國100年至今因建築材料因素造 成傾斜之機率極低。…」（見本院卷二第4至33頁）。再經 本院函請台灣省結構技師公會補充說明100年9月後發生之地 震、颱風，及系爭房屋1樓經營便利商店（打通共同壁）等 因素是否可能造成系爭房屋傾斜？如是，則扣除上開100年9 月後可能發成之傾斜率後，系爭房屋使用至100年9月間，所 通常一般可能發生之傾斜率為若干？其非工程性補償之補償 率為何？（見本院卷二第68頁），經該公會以104年5月5日 （104）省結技（九）傾字第7233號函覆以：「本鑑定標 的物100年9月後發生之地震、颱風，及系爭房屋1樓經營便 利商店（打通共同壁）等因素，造成房屋傾斜機率極低。」 （見本院卷二第110頁）。是足認系爭房屋確有傾斜之情形 ，且其傾斜率對系爭房屋之結構安全有影響，及該傾斜之瑕 疵於兩造系爭買賣契約簽訂前即已經存在，自屬民法第354 條第1項規定之瑕疵。是被告辯稱：系爭房屋現仍得為正常 之居住使用，應不存在減少其價值與效用之瑕疵，縱有瑕疵 ，亦無關重要，且屬中古房屋之正常現象，不應視為物之瑕 疵等語，均無足採。
㈣且按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易 觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品 質而不具備者，即為物有瑕疵，復不以物質上應具備者為限 ，揆諸系爭房屋為交易之標的，本具有市場交易之價格，舉 凡影響市場交易之因素均應屬房屋為買賣標的物時物之瑕疵 （最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。查系爭房 屋有傾斜，且足影響結構安全等情，有如前述，顯有減少系 爭房屋作為居住使用之通常效用之瑕疵。且查被告出售系爭
房屋時，所填載之「房地產買賣標的現況說明書」已於兩造 簽訂系爭買賣契約時納入契約之附件（見本院卷一第8至25 頁）。而被告於上開「房地產買賣標的現況說明書」第17欄 關於「建物是否有傾斜」勾選「否」（見本院卷一第18頁） ，可證「系爭房屋沒有傾斜」已為兩造間系爭買賣之債之本 旨之內容，是被告就系爭房屋沒有傾斜一事，自負有擔保之 責。因此，被告另抗辯：依系爭買賣契約書記載現狀交屋， 足認兩造於訂約之時，合意免除被告所負瑕疵擔保之責云云 ，亦不足採。
五、關於原告有無違反民法第356條之檢查義務： ㈠被告抗辯：系爭房自被告交付原告至原告發現傾斜，期間已 逾2年，原告違反檢查之義務，依民法第356條、第365條規 定，即喪失瑕疵擔保請求權等語，原告則主張系爭房屋傾斜 之瑕疵，並無法依通常之檢查發現等語。
㈡按民法第356條第1至3項規定：「買受人應按物之性質，依 通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔 保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。」、「買受人怠於為前 項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認 其所受領之物。」、「不能即知之瑕疵，至日後發見者，應 即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」 ；第359條前段規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減 少其價金。」；第365條第1項規定：「買受人因物有瑕疵， 而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買 受人依第356條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付 時起經過五年而消滅。」。
㈢查被告於98年8月20日取得系爭房屋所有權，已如前述。而 被告陳稱：其於出售系爭房屋時，當然不知道系爭房屋有傾 斜的情形，其在系爭房屋生活多年，都相安無事等語（見本 院卷二第59頁）。是被告居住於系爭房屋長達2年餘之期間 ，直至出售系爭房屋與原告之時，均未能發現系爭房屋有傾 斜之情事，顯然系爭房屋傾斜之瑕疵，並非依通常之檢查而 能即知。參以，系爭房屋為5層樓公寓之5樓（參建物登記謄 本），且為連棟建築物之中間棟（參本院卷二第29、30頁前 開台灣省結構技師公會鑑定報告書所附照片），而原告於起 訴前，自行先委請台北市土木技師公會鑑定，經該公會於10 2年12月3日出具北土技字第10230001950號結構安全鑑定報 告書，有原告所提上開結構安全鑑定報告書影本在卷（見本 院卷一第26至58頁），依該結構安全鑑定報告書記載，該會 人員於102年11月11日至現場會勘，因標的物為連棟建築物
之中間棟，無法實際測得前後方向之牆柱角傾斜觀察值，至 於後方防火巷因加蓋亦無法觀測，故利用整棟建築物之左右 兩端及標的物正面進行觀測…等語（見本院卷一第30頁）， 以及該公會係使用儀器為牆柱角傾斜觀測法、室內地坪水平 觀測法為測量，始測得系爭房屋有向後方傾斜現象，傾斜率 為1/110，該值略大於一般鑑定手冊中需編列非工程性補償 之1/200等語（見本院卷一第46頁、第32至33頁）。另本院 囑託鑑定之台灣省結構技師公會，亦係利用儀器就系爭房屋 所在之該棟建築物為垂直度與水平度測量，始測得系爭房屋 傾斜率為1/121，詳前開鑑定報告書。因此，系爭房屋傾斜 率僅略大於一般鑑定手冊中需編列非工程性補償之1/200， 上開專業之技師尚需利用儀器測量始能確知，則該瑕疵自非 一般人依通常檢查所容易發現。因此，被告抗辯原告違反從 速檢查之義務，應視為承認其所受領之物，而已喪失瑕疵擔 保請求權云云，為不可採。
㈣是原告於台北市土木技師公會於102年12月3日出具前開結構 安全鑑定報告書後，始得知系爭房屋確有傾斜之情形，及傾 斜率為1/110，大於一般鑑定手冊中需編列非工程性補償之 1/200，旋於103年1月7日以板橋文化路郵局第000110號存證 信函將系爭房屋傾斜之瑕疵通知被告，並已經被告於103年1 月12日收受，有上開存證信函及回執影本在卷可證（見本院 卷一第60至62頁），原告並於103年4月9日提起本件訴訟， 及以起訴狀繕本送達被告，向被告為請求減少價金之意思表 示（見本院卷一第2、6頁、），該起訴狀繕本已於103年5月 6日送達被告，有送達證書在卷（見本院卷一第87頁），並 未逾民法第365條第1項規定之6個月期間，是原告依民法第 359條規定請求減少其價金，自無不合。
六、關於原告得請求減少價金之數額：
㈠按民法第359條規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減 少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請 求減少價金。」。再按買受人因物有瑕疵而請求減少價金， 應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價值比較後，再按二者 之差額占無瑕疵物應有價值之比例，計算其應減少之數額， 不得依瑕疵部分占買賣標的物之比例計算，此有最高法院99 年度台上字第1972號裁判意旨可參。
㈡本件兩造間系爭買賣標的物之瑕疵係存在系爭房屋，與坐落 之基地無涉。而經本院囑託優世國際不動產估價師事務所鑑 定結果，系爭房屋（不含坐落之基地）如無傾斜之瑕疵，則 於100年9月8日兩造系爭買賣契約成立時，其合理市價為2,3
91,837元；如有台灣省結構技師公會前開鑑定報告所示之傾 斜瑕疵時，則於100年9月8日之合理市價為1,380,444元，有 該事務所出具之不動產估價報告書一冊可稽。是其價差為1, 011,393元（2,391,837元－1,380,444元＝1,011,393元）， 此差額占無瑕疵物應有價值比例為42.285%（計算式：1,011 ,393元÷2,391,837元＝42.285%）。又兩造系爭買賣契約約 定總價金為555萬元，惟未約定系爭房屋與坐落基地持分之 價金分別為何，經本院向新北市中和地政事務所調取兩造就 系爭買賣辦理所有權移轉登記所檢附之土地所有權買賣移轉 契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書等文件影本，兩 造於上開土地所有權買賣移轉契約書記載土地之價款為1,80 9,000元，系爭房屋之價款為166,500元，有新北市中和地政 事務所104年2月26日新北中地籍字第1043833041號函所檢送 之上開資料影本附卷可參（見本院卷二第72至84頁），依此 計算系爭房屋占系爭買賣總價金之比例為8.428%﹝計算式： 166,500元÷（1,809,000元＋166,500元）＝8.428%﹞，因 此兩造間系爭買賣總價金為555萬元，故系爭房屋之價金應 為467,754元（計算式：555萬元×8.428%＝467,754元）， 故本件原告得請求減少之價金應為197,790元（計算式：467 ,754元×42.285%＝197,790元；元以下四捨五入）。 ㈢職是，原告請求減少價金，並依不當得利之法則請求被告返 還該減少之價金，於197,790元之範圍內即無不合，應予准 許；逾此範圍之請求，即難認有理由。
七、關於原告依民法第227條請求被告賠償其委請台北市土木技 師公會鑑定之鑑定費用3萬元：
㈠原告主張：被告所交付之系爭房屋有傾斜之瑕疵，屬不完全 給付，且可歸責於被告，原告因此委託台北市土木技師公會 鑑定系爭房屋結構安全所支出之鑑定費用3萬元，造成原告 損害，故原告依民法第227條規定，得向被告請求賠償該鑑 定費用3萬元等語。被告則抗辯：該鑑定費用為原告於訴訟 外自行委請鑑定，係屬於原告起訴前為證明其權利存在之證 明方法，故此部分鑑定之費用應由原告自行負擔等語。 ㈡按民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不 完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行 使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並 得請求賠償。」。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔 保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸 責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任 外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。此有最高法院 77年度第7次民事庭會議決議㈠可資參照。次按物之出賣人
就買賣標的之給付有瑕疵，致買受人之履行利益未能獲得滿 足，而無加害給付（即因給付有瑕疵或不完全，致買受人之 固有利益受有損害）之情形，由於民法第354條以下已就出 賣人所負物之瑕疵擔保責任為特別規定，原則上自應優先於 民法第227條關於債務不履行之一般規定而為適用。倘該瑕 疵係於契約成立後始發生，且可歸責於出賣人之事由所致者 ，始例外承認出賣人應同時負不完全給付之債務不履行責任 ，亦有最高法院93年度台上字第695號、92年度台上字第653 號裁判可參。本件系爭房屋傾斜之瑕疵，於兩造訂立系爭買 賣契約之前即已存在，已如前述，是原告自無從依民法第22 7條不完全給付之規定請求被告負債務不履行損害賠償之責 。故原告依民法第227條請求被告賠償其鑑定費之損失3萬元 ，即乏依據，無從准許。
八、從而，原告依其與被告間系爭買賣契約關係，行使民法第35 9條規定之減少價金請求權，並就減少之價金，依不當得利 法律關係，訴請被告返還197,790元，及自起訴狀繕本送達 翌日即103年5月7日起（見本院卷一第87頁送達證書）至清 償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許； 逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核原告勝訴部分，因 所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，並酌定相 當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行。至原告敗訴部分 ，其假執行之聲請則失所附麗，應併駁回。
十、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 27 日
民事第三庭 法 官 黃信樺
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 5 月 27 日
書記官 李惠茹