臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第875號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 杜泊璋
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度偵字第12166 號、104 年度毒偵字第2843號），本院判決
如下：
主 文
杜泊璋施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點柒肆陸捌公克）沒收銷燬；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點叁柒叁零公克）沒收銷燬；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，扣案LG廠牌行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹枚）、販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元均沒收。上開施用第一級毒品及販賣第二級毒品部分應執行有期徒刑柒年捌月，扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點叁柒叁零公克）沒收銷燬，扣案LG廠牌行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹枚）、販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元均沒收。 事 實
一、杜泊璋前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法 院以89年度毒聲字第1080號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，於89年6 月5 日執行完畢釋放出所，並經 臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1398號為 不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年 內之90年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90 年度毒聲字第1787號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品之傾向，於91年5 月20日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第111 號為不起 訴處分確定。詎猶不知悔改，竟分別為下列行為：㈠基於施 用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104 年4 月15日22時許 ，在新北市三重區大同南路天台廣場4 樓網咖廁所內，以將 第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式 ，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；㈡又基於施用第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於同年月16日14時許，在新北市 ○○區○○路0 段00號96卡拉OK包廂內，以將海洛因放入香 菸內點燃產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；㈢ 復基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於同年月16日20時許 ，以其所有LG廠牌之行動電話（門號0000000000號）接聽許
正雄要求交付毒品之來電後，與許正雄約定見面，並於同日 20時10分許，在約定地點即新北市○○區○○路0 段00號前 ，以新臺幣（下同）500 元價格販賣甲基安非他命1 包（驗 餘淨重0.2148公克）予許正雄（許正雄持有毒品部分經本院 以104 年度簡字第3750號簡易判決處刑）。嗣經警執行巡邏 察覺有異，遂上前盤查，當場扣得杜泊璋所有之海洛因1 包 （驗餘淨重0.3730公克，起訴書誤載為0.7468公克）、甲基 安非他命1 包（驗餘淨重0.7468公克，起訴書誤載為0.3730 公克）、LG廠牌手機1 支（含門號0000 000000 號晶片卡1 枚）、現金500 元及杜泊璋販賣予許正雄之上開甲基安非他 命1 包，並採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽 性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人許正雄之警詢陳述，無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。本件證人許正雄於警詢時之陳述，係屬審判外之陳述，又 無刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定得例外作為證據之情 形存在，且經被告杜泊璋及其辯護人爭執證據能力，是本院 認證人許正雄於警詢時之陳述無證據能力。
二、證人許正雄之偵訊證述，有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力。查證人許正雄之偵訊證述業經具結， 有卷附訊問筆錄、結文可稽（見104 偵12166 卷【下稱偵卷 】第68、70頁），且本院於審理時業已傳喚其到庭進行交互 詰問，使被告及辯護人得以行使交互詰問之權利，又查無證 據足認證人許正雄於偵查中之證述有受違法訊問等顯不可信 或其他不適當之情況發生，揆諸上開說明，應認證人許正雄 於偵查中之證述，有證據能力。被告及其辯護人否認上開證
據之證據能力，自屬無據。
三、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：
一、被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分 ：
訊據被告於警詢及本院審理時，對其於上揭時、地分別施用 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，業已 坦承不諱（見偵卷第7 頁、本院卷第70、192 頁），而被告 為警查獲後所採集之被告尿液經送檢驗結果，呈甲基安非他 命、嗎啡、可待因陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司於104 年4 月29日出具之濫用藥物檢驗報告、新北 市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對 照表（見偵卷第32、89頁）附卷可稽，且扣案之白色結晶1 包（驗餘淨重0.7468公克）、白色粉末1 包（驗餘淨重0.37 30公克）經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，確認 分別含有甲基安非他命及海洛因之成分，此有該中心104 年 5 月13日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可佐，足認 被告上開關於其施用第一級毒品及第二級毒品之任意性自白 與事實相符。又依毒品危害防制條例第20條、第23條規定， 僅「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒 戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保 安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒 品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非 屬「5 年後再犯」之情形，且因前有「5 年內再犯」情形， 顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，無庸 仍予寬點處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁處罰（最 高法院95年度第7 次刑事庭會議意旨、最高法院98年度臺非 字第56號判決意旨參照）。被告有如事實欄所示之觀察勒戒 執行完畢後5 年內再度施用毒品之紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，其再為本案施用毒品犯行，依前揭 說明，顯已非毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初 犯」或「5 年後再犯」情形，是檢察官提起公訴，於法並無 不合。綜上，本件被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯行 均事證明確，俱應依法論科。
二、被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
訊據被告固坦認有事實欄所載接獲許正雄要求交付甲基安非 他命之來電後，交付甲基安非他命1 包予許正雄等行為，惟 矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊未向許正雄 收取對價云云。辯護人則為被告辯稱：員警並未在場目睹被
告與許正雄間交付毒品之經過，對許正雄有無交付現金給被 告乙事並無所悉，又許正雄與被告相約碰面後，在被告住所 附近遭警查獲，許正雄對被告心懷怨懟，實在情理之中，且 許正雄就其自身違反毒品危害防制條例之犯行，為求能適用 毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，亦有誣陷被告 之可能，自不能以許正雄之單一證述即認定被告有販賣第二 級毒品之行為云云。經查：
㈠關於事實欄所載許正雄撥打被告使用之行動電話門號要求交 付甲基安非他命後，被告於事實欄所載時、地交付甲基安非 他命予許正雄等節，業據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱 （見偵卷第64頁反面、第99頁反面、本院卷第167 、192 、 193 頁），核與證人許正雄於偵訊及本院審理時之證述相符 （見偵卷第68頁反面至69頁、第79頁反面，本院卷第184 至 189 頁），並有許正雄手機畫面照片1 張在卷可佐（見偵卷 第28頁），且警員所扣得被告交付許正雄之白色結晶1 袋（ 驗餘淨重0.2148公克），經送交通部民用航空局航空醫務中 心鑑定結果，確認含有甲基安非他命成分，此有該中心104 年5 月13日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可稽 （見本院卷第83頁），是此部分事實，首堪認定。 ㈡證人許正雄於偵訊及本院審理時證稱：我在104 年4 月16日 打電話給杜泊璋，並以500 元購買安非他命1 包。我們買賣 時剛好巡邏員警看見，我因為怕被查獲，就把手上安非他命 丟在水溝蓋。錢我已經交付給杜泊璋，我是交付5 張100 元 鈔票等語（見偵卷第68頁反面、79頁正反面，本院卷第186 至189 頁），且其所述為警查獲之情形，與員警陳盈志、陳 志祥於偵訊時證述之情節相符（見偵卷第103 、104 頁）， 復有自被告身上扣得與上開證述內容相符之5 張100 元、合 計500 元之毒品對價，以及前述由被告交付許正雄之甲基安 非他命1 包扣案可佐（見偵卷第19、20頁），足資佐證證人 許正雄上開證述與事實相符，是被告交付甲基安非他命1 包 予許正雄，確曾收取500 元之毒品對價乙節，即堪認定。 ㈢被告雖辯稱其並未向許正雄收取對價，辯護人並為被告辯稱 員警並未親見許正雄交付金錢予被告，且許正雄與被告相約 見面後為警查獲，則為求適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，有誣陷被告之可能，故不能以許正雄之單一 證述即認定被告有販賣第二級毒品之行為云云。惟查，關於 被告向許正雄收取毒品對價500 元乙節，許正雄於偵訊及本 院審理時均證述不移，無何瑕疵可指，且許正雄與被告認識 2 年多，並曾攜帶毒品或購買食物前往被告住處，於該處施 用毒品或飲食等情，為被告於本院審理時所自陳，足見許正
雄與被告交情可謂良好，自無無端構陷被告之理。此外，就 許正雄上開證述，復有扣案之5 張100 元鈔票可資作為補強 證據，可佐證其證言與事實相符。況許正雄雖因持有向被告 購得之甲基安非他命1 包而犯持有第二級毒品之罪，並經本 院以104 年度簡字第3750號簡易判決處刑在案，然遍查許正 雄之警詢及偵訊筆錄，員警及檢察官均未曾告知如供出上游 ，即可適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑之意旨 ，且觀前述簡易判決處刑書全文，亦未引用上開規定減輕許 正雄之刑，則許正雄為上開不利於被告之證言時，尚難認其 有謀求依上開規定減輕其刑之意圖，自無從據以指稱許正雄 之證言為不可信。是以，被告及辯護人上開所辯，與卷內事 證尚有出入，洵非可採。
㈣販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、 重罰之極大風險，無端親送至交易處所之理。從而，舉凡有 償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗 之合理判斷。查被告於事實欄所載時、地交付甲基安非他命 予許正雄並收取價金等情，既經本院認定如前，則被告販賣 第二級毒品以牟取價差利潤以營利之意圖，即可認定。 ㈤綜上所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行事證明 確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，是核被告 就事實欄一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項 之施用第二級毒品罪；就事實欄一之㈡所為，係犯同條第1 項之施用第一級毒品罪；就事實欄一之㈢所為，係犯同條例
第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告因施用毒品海洛因 、甲基安非他命及販賣甲基安非他命而持有各該毒品之低度 行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 上開各次犯行時間不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。另被告前因公共危險案件，經臺灣士林地方法院以102 年湖交簡字第402 號判決判處有期徒刑2 月，於103 年2 月 24 日 易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯 本件有期徒刑以上之3 罪，均屬累犯，除法定刑為無期徒刑 不得加重以外，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈡爰審酌被告明知甲基安非他命及海洛因等物對人身心健康危 害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴 散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，除分別施用 甲基安非他命及海洛因外，復將甲基安非他命販賣予他人， 促成毒品之流通，此非僅戕害國民健康，更危害社會治安。 惟念及被告就施用第一級毒品及第二級毒品部分自始坦承犯 行，就販賣第二級毒品部分，雖未能坦承全部犯行，然坦認 確有交付毒品予許正雄之事實，且販賣毒品之數量非鉅，並 衡酌被告國中畢業之智識程度、無固定工作、未婚等生活狀 況，暨被告之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並就施用第二級毒品之罪併予諭知易科罰金之折算 標準、就不得易科罰金之施用第一級毒品及販賣第二級毒品 之罪定其應執行刑，以資懲儆。
㈢扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.3730公克）、甲基安非他命 1 包（驗餘淨重0.7468公克），分別為查獲之第一級毒品及 第二級毒品，且為供被告施用之物，不問屬於犯人與否，連 同無法析離、應視為毒品一部之包裝各1 只，均應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告施用第一級 毒品及第二級毒品主文項下宣告沒收銷燬。又扣案之LG廠牌 行動電話1 支（含門號0000000000晶片卡1 枚），為被告所 持用，且為其遂行本件販賣第二級毒品犯行所用之聯絡工具 等情，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第192 、 193 頁），並有前述許正雄手機畫面照片1 張在卷可佐，至 於扣案之現金500 元，則為被告為本件販賣第二級毒品所得 之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告 販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。另扣案由被告販賣予許正 雄之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.2148公克），業經本院 以另案104 年度簡字第3750號簡易判決處刑書宣告沒收，自 無庸再重複宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段，毒品危害防制條例
第4 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳世錚偵查起訴，由檢察官姜長志到庭執行公訴。中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 張江澤
法 官 王凱俐
法 官 游涵歆
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 莊依婷
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。