臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第419號
原 告 賴竹山
訴訟代理人 林世祿律師
被 告 賴政權
訴訟代理人 黃英傑律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國105年5月17
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣捌仟參佰柒拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、按被告賴政權乃祭祀公業賴石之申報人，但其卻漏列原告 為派下，原告在公告期間提出異議，但被告申復書仍否認 原告為派下，因原告異議，所以被告尚未取得派下證明， 所以無法選任祭祀公業管理人。今依彰化縣大村鄉公所 105年2月26日函提出本訴。
二、查原告之祖父賴闊雖有養子賴朝平，但其女賴氏菜豆招婿 顧欽宗，而原告乃從母姓，而台灣民事習慣明載招婿之目 的乃為求男子子孫使祭祀及家業有人承繼，且歸妻家（母 家）之子女乃繼母系及家產權力等，而祭祀公業即除財產 權外，即為「祭祀祖先」為目的而獨立設立之財產，故原 告既然從母姓，自更應成為派下，否則如何在祭祀公業祭 祀祖先呢？因此內政部54年函釋即亦認為派下員之母與贅 夫所生之子冠以母姓者得為派下。
三、查被告否認原告之派下資格，即有確認以除去不安之狀態 ，故依民事訴訟法第247條及祭祀公業條例第12條提出本 訴。
四、按法律不溯及既往，被告引用現行祭祀公業條例第4條而 拒絕原告云云，實有誤會。祭祀公業條例乃96年12月12日 立法公布，原告之母賴菜豆為66年12月27日死亡，其父即 原派下員賴闊在昭和16年4月27日死亡，故即應適用當時 之法令及習慣，而不能以現在規定認定。祭祀公業賴石並 無原始規約，至少是日據時代就已經存在。原告並未經過 派下員決議承認為派下員。
五、並聲明：確認原告對祭祀公業賴石之派下權存在。貳、被告則抗辯：
祭祀公業賴石並無原始規約，約於明治37年時即已存在。本 公業派下員賴闊於30年4月27日死亡，當時賴闊有養子賴朝 平及女子賴菜豆，賴菜豆招婿顧欽宗，生子賴竹山從母姓。
按民法第一條規定：「民事，法律未規定者，依習慣，無習 慣者，依法理。」，中央政府於97年7月1日施行祭祀公業條 例，其中第4、5條已明定派下員之認定標準，被告自應依法 申報。依祭祀公業條例第4條第1項規定派下員限於「男系子 孫」。第2項規定派下員無男系子孫，其女子未出嫁或招夫 生有男子並從冠母姓者方得為派下員；第3項載明女子須經 派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過 半數出席，出席人數三分之二以上同意通過始有派下權。原 告之情況均與祭祀公業條例第4條各項規定不合，故無派下 權。被告與原告並非同房近親，如將原告列為本公業派下員 ，除賴朝平子孫外，其餘派下員之權利均不受影響，被告實 無對原告橫加阻攔之必要。只因被告為申報人，自應依法而 為申報，如將原告列為派下員，反有違法之虞。原告引用內 政部函示，被告認為過於薄弱，跟現行法令牴觸，應以祭祀 公業條例為準。原告主張不溯及既往的概念，跟本案無關， 因為被告清理祭祀公業，就是法律規定之後依法所為之清理 。並聲明：原告之訴駁回。
參、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法 院52年度台上字第1922號判例意旨參照）。經查，原告主 張其對祭祀公業賴石有派下權乙節，為被告所否認，致原 告是否有派下權益之法律關係陷於不安定狀態，且此不安 定之狀況得以對被告之確認判決除去，參照民事訴訟法第 247條規定及上揭最高法院判例意旨，原告自得提起本件 訴訟。
二、原告主張被告賴政權乃祭祀公業賴石之申報人，但其卻漏 列原告為派下，原告在公告期間提出異議，但被告申復書 仍否認原告為派下。原告之祖父賴闊雖有養子賴朝平，但 其女賴氏菜豆招婿顧欽宗，而原告乃從母姓，應為派下員 等語，並提出異議書、申復書、彰化縣大村鄉公所函文等 影本為證。被告則雖不否認原告之祖父賴闊有養子賴朝平 ，其女賴氏菜豆招婿顧欽宗，並生有原告，原告亦從母姓 ，且對原告提出之上開證物亦不爭執，惟抗辯原告之祖父 賴闊既有養子賴朝平，依祭祀公業條例第4條規定，派下 員限於男系子孫，原告之情形不符合祭祀公業條例第4條 規定，故無派下員等語。原告則另主張本件無祭祀公業條
例第4條之適用。
三、按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之 。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫 （含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為 派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母 姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等 有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分 之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出 席，出席人數三分之二以上同意通過。96年12月12日公布 祭祀公業條例第4條定有明文。查祭祀公業賴石並無規約 ，此為兩造所不爭執。又查，依本院向彰化縣大村鄉公所 所調閱祭祀公業賴石之申報資料，重測前彰化縣○○段00 0地號土地於日據時期即登記為祭祀公業賴石所有，顯見 祭祀公業賴石在96年12月12日祭祀公業條例公布前即已設 立。而祭祀公業賴石既係在祭祀公業條例公布前即已設立 ，且並無規約，則在此之前關於祭祀公業賴石派下員身份 之取得及原告有無祭祀公業賴石之派下權之認定，自應依 祭祀公業條例第4條規定認定之。
四、又查，依原告提出之戶籍謄本及祭祀公業賴石之申報資料 內所附之戶籍謄本，賴闊生有長女賴氏燕及次女賴氏菜豆 ，原告之父親顧欽宗於民國21年5月20日因入贅而與原告 之母賴氏菜豆結婚，而賴朝平於大正8年(民國8年)8月12 日因養子緣組入戶為賴闊之養子，賴闊於昭和16年(民國 30年)4月27日死亡。故賴闊死亡時，既有男系子孫即養子 賴朝平，則依祭祀公業條例第4條規定，即應以養子賴朝 平為祭祀公業賴石之派下員。至於原告之母親雖有招婿原 告之父親，原告並從母姓，惟因原告之母親並無法取得派 下員資格，則原告縱使從母姓並祭祀賴姓祖先，仍無法因 繼承而取得祭祀公業賴石之派下員資格。且本件原告無法 舉證有經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會 派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過， 承認原告為派下員之事實。則原告主張其對祭祀公業賴石 之派下權存在，即無所據。
五、原告雖又稱法律不溯及既往，祭祀公業條例乃96年12月12 日立法公布，原告之母賴菜豆為66年12月27日死亡，其父 即原派下賴闊在昭和16年4月27日死亡，故即應適用當時 之法令及習慣，而不能以現在規定認定云云，惟原告此部 分主張與祭祀公業條例第4條第1項之規定明顯相違。且我 國在祭祀公業條例公布前之實務見解亦認祭祀公業派下員 之取得原則上係以男系子孫為限，出嫁女子之子孫不得為
派下，但女子因其家無男子「兄弟」可承繼派下權，而招 贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派 下。退步言，本件縱依原告主張，應依賴闊死亡當時之法 令及習慣認定原告有無派下員，惟查，賴闊在昭和16年4 月27日死亡，依當時之台灣民事習慣，原則上公業設立人 之繼承人全部均因設立人之死亡而取得派下權，不問其為 男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子原 則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形–如無男子繼承人 而招贅並未出嫁者外，亦不得取得派下權(參93年7月六版 之臺灣民事習慣調查報告第783頁)。故原告此部分主張無 解於其對祭祀公業賴石之派下權不存在之認定。另原告雖 主張內政部54年函釋即亦認為派下員之母與贅夫所生之子 冠以母姓者得為派下，然該函並未說明原死亡之派下員有 無男子繼承人，且目前既有祭祀公業條例規定該條例公布 前祭祀公業派下員身份如何取得，即應依祭祀公業條例之 規定，無再適用內政部54年函釋之理。從而原告提起本訴 ，請求確認其對祭祀公業賴石之派下權存在，為無理由， 應予駁回。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
民事第一庭 法 官 詹秀錦
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書記官 莊何江