臺灣彰化地方法院刑事判決 104年度易字第536號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 郭周清
選任辯護人 陳世煌律師
林家豪律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵緝字第30
8 號），本院判決如下：
主 文
郭周清犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、郭周清以收購他人在臺灣養殖之龜苗、甲魚卵後，出口至中 國銷售為業。其於民國102 年5 、6 月間，並無出售龜苗、 甲魚卵予鄭常嘉之意，而意圖為自己不法之所有，基於詐欺 取財之犯意，先向鄭常嘉佯稱：其有龜苗、甲魚卵欲出售， 須先支付總價3 成之定金即新臺幣（下同）50萬元後再洽談 細節等語，致鄭常嘉因而陷於錯誤，同意支付定金與郭周清 進行交易。郭周清另向不知情之陳松鴻（經檢察官另為不起 訴處分）位於中國之合作經銷商薛文成訂購總價50萬元之甲 魚卵10萬顆，並於102 年6 月5 日上午10時38分許，將陳松 鴻所申辦新光商業銀行東園分行帳號0000000000000 號帳戶 （下稱本案帳戶）以手機簡訊方式傳送予鄭常嘉。鄭常嘉不 疑有他，於102 年6 月6 日上午11時33分許，依郭周清之指 示，匯款50萬元至陳松鴻上開帳戶。陳松鴻於收受貨款後， 即將甲魚卵10萬顆出口透過薛文成出貨予郭周清。嗣郭周清 未依約出貨予鄭常嘉且避不見面，鄭常嘉發覺有異，乃報警 處理，因而查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人即告訴人鄭常嘉於警詢時之證述無證據能力： 按刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別規定：「 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。」查證人即告訴人於警詢時之陳述 ，為被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，且
經辯護人爭執其證據能力，而檢察官又未主張並提出上開審 判外陳述符合前揭刑事訴訟法第159 條之2 所定傳聞例外之 論據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，自無證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。查本判決下列 所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察 官、被告郭周清及辯護人均同意作為證據，經本院審酌其取 得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明 顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依上開規定，均有 證據能力。
三、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院 提示後，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，復無證 據足認係公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無 刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款之顯有不可信情況 ，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊與鄭常嘉從 未論及有關出售龜苗、甲魚卵之單價、數量等細節，可見伊 從未約定出售龜苗、甲魚卵予鄭常嘉；陳松鴻不認識伊，也 未與伊見過面、談過話，伊也未向陳松鴻購買甲魚卵，陳松 鴻無法提出伊收受甲魚卵之證明，可見伊並未收到陳松鴻出 貨之甲魚卵；自伊與鄭常嘉間之簡訊以觀，可知伊僅係居間 聯繫鄭常嘉與「阿良」合作事宜，依「阿良」指示將本案帳 戶傳送予鄭常嘉，嗣因鄭常嘉未依約出貨予「阿良」，導致 合作關係生變，本案應純屬民事債務不履行等語。經查：（一）被告以收購他人在臺灣養殖之龜苗、甲魚卵後，出口至中 國銷售為業。其於102 年6 月5 日上午10時38分許，將證 人陳松鴻所申辦本案帳戶以手機簡訊方式傳送予告訴人鄭 常嘉。告訴人亦於102 年6 月6 日上午11時33分許，依被 告之指示匯款50萬元至證人陳松鴻上開帳戶等情，業據被 告於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人於偵查中及 本院審理時之證述（見偵卷一第27頁、偵卷四第36頁、本 院卷第48頁至第52頁）、證人陳松鴻於警詢時、偵查中及 本院審理時之證述（見警卷第1 頁至第4 頁、本院卷第53 頁反面至第54頁）均互核相符，復有帳戶個資檢視紀錄（
見警卷第16頁）、華南商業銀行匯款回條聯（見警卷第17 頁）、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部102 年 7 月5 日（102 ）新光銀業務字第3767號函附本案帳戶開 戶基本資料及交易明細（見警卷第18頁至第20頁）及告訴 人手機翻拍照片10張（見本院卷第57頁至第66頁）在卷可 稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。從 而，此部分之事實首堪認定。
（二）次查，證人即告訴人於本院審理時證稱：一開始郭周清先 從中國打電話向伊稱有批龜苗、甲魚卵買賣，總共是150 萬元，郭周清再以手機簡訊告知伊何時回台灣，並傳送本 案帳號予伊，伊依郭周清指示於102 年6 月6 日匯款50萬 元之後，郭周清有以簡訊說要匯款還伊，之後電話就斷了 ，伊聯絡不到郭周清；當時郭周清以手機簡訊向伊稱約於 102 年6 月11日或12日回臺灣，雙方約定屆時再點貨、支 付尾款；伊不認識陳松鴻，也沒有問郭周清陳松鴻是何人 ，因為一般作生意有點認識的話，都會按照對方指示方式 付款，不會去質疑等語（見本院卷第48頁至第52頁）。參 以告訴人於本院審理時提出其與被告當時手機簡訊紀錄， 經本院當庭翻拍照片附卷，其內容顯示：
郭：0000-00-000000-0陳松鴻新光銀行東園分行，一定要 在下午2 點半到3 點前匯款，匯好之後請通知我！謝 謝！（102 年6 月6 日上午10時38分）
鄭：我等匯款！今天如果來不及。明天一定。你什麼時間 回來
郭：下午
郭：鄭r . 下午來得及嗎？（102 年6 月5 日下午2 時43 分）
鄭：來不及我在高速公路上、網上查還沒，快3 點了。明 天100%沒有問題
郭：知道了，那明天會在幾點前，我通知他，（要確定的 時間之前）
鄭：中午、你不是回來了
郭：是的，本來訂今天11點到高雄，可你昨天沒給我消息 ，所以就取消了，又訂往台北9:20的飛機，現在也可 不須要了，還是明天上午11點往高雄的飛機！ 鄭：那貨不是在台北
郭：是的、所以我才要去台北和他們會合！
…（略）…
郭：鄭r . 錢什麼時間可以好！（102 年6 月6 日上午10 時56分）
…（略）…
鄭：今天要確定件數（102 年6 月8 日上午11時48分） 郭：知道了！晚上發給你！
由上開被告與告訴人之對話，可知被告確有以手機簡訊將 證人陳松鴻所申辦本案帳戶傳送予告訴人，且被告於手機 簡訊對話中亦向告訴人確認「貨在臺北」等語，足見告訴 人證稱被告有向其兜售龜苗、甲魚卵乙節，並非烏有。再 者，就被告辯稱其未與告訴人論及出售龜苗、甲魚卵之單 價、數量等細節部分，證人即告訴人於本院審理時亦已證 述說明：當時伊與郭周清約略講到總金額約150 萬元，沒 談到單價、數量，郭周清說等渠回臺灣面議，伊覺得可以 賺錢就答應了；伊於偵查中所證稱之單價、數量係伊按照 自己認知當時市價回答的，實際上伊與郭周清並沒有提到 實際單價、數量；一般水產買賣會先看樣品，如果樣品可 以的話就先付定金，如果當時是缺貨狀態，會不看樣品就 先付定金等語綦詳（見本院卷第48頁至第52頁）。且依上 開被告與告訴人手機簡訊對話內容，亦顯示告訴人於102 年6 月6 日匯款後，於102 年6 月8 日才向被告稱「今天 要確定件數」，被告則回以「知道了！晚上發給你！」等 語，與告訴人上開證述內容相互吻合。再者，先行支付定 金確保貨源後再洽談細節之交易方式所在多有，與一般交 易習慣亦無違背之處。告訴人既僅先行支付50萬元之定金 ，而非全部貨款，則其支付定金時尚未與被告洽談交易細 節，並未違背一般交易習慣，且與雙方手機簡訊對話之脈 絡相互吻合，自無從以此遽認被告未向告訴人兜售龜苗、 甲魚卵。被告此部分所辯，並非可採。
（三）復查，證人陳松鴻於本院審理時證稱：郭周清有向伊在中 國之合作經銷商薛文成購買甲魚卵10萬顆，每顆5 元，伊 本案帳戶係薛文成給郭周清的，薛文成會打電話向伊確認 錢有沒有進來，伊於102 年6 月6 日收到貨款就出貨予薛 文成，伊不清楚薛文成何時交貨予郭周清，但是該次薛文 成有告訴伊是郭周清要的貨等語（見本院卷第52頁反面至 第55頁），並提出出口船運之統一發票影本6 張、出口報 單3 張、帳冊影本、估價單影本5 張為證（見偵卷一第18 頁至第26頁）。本院審酌證人陳松鴻業經具結，就其證述 內容之真實性具有一定程度之擔保，而依卷內現存資料， 亦無證據證明其與被告有何怨隙或利害關係，且其所述內 容，亦據其提出上開書證資以佐證，從而其證稱被告有向 其於中國合作之經銷商薛文成購買甲魚卵10萬顆，其於收 受50萬元貨款後即透過薛文成出貨予被告等節，應可採信
。被告雖以證人陳松鴻未提出其收受甲魚卵10萬顆之證明 資以答辯，然而一般交易習慣貴在銀貨兩訖，並非所有交 易均有相關書面可資為證，證人陳松鴻於本院審理時即證 稱：「養殖業有時候買賣是沒有單據的，當場現金直接交 易。如同在菜市場直接交易一樣。像我們出去買貨時，有 時候身上都會帶幾百萬元現金。」等語明確（見本院卷第 53頁反面），況且被告於本院審理時亦自承：「甲魚蛋的 生意根本就沒有什麼單據可以作證」等語（見本院卷第10 2 頁），可見水產品之買賣無單據佐證並非罕見情形，自 不能以無單據佐證即推認證人陳松鴻未出貨予被告。（四）至於被告於本院審理時辯稱：自伊與鄭常嘉間之簡訊以觀 ，可知伊僅係居間聯繫鄭常嘉與「阿良」合作事宜，依「 阿良」指示將本案帳戶傳送予鄭常嘉，嗣因鄭常嘉未依約 出貨予「阿良」，導致合作關係生變，本案應純屬民事債 務不履行等語。惟查，被告於偵查中及本院準備程序中均 始終否認其有指示告訴人匯款至證人陳松鴻之本案帳戶（ 見偵卷二第25頁、偵卷四第13頁反面、第35頁至第36頁、 本院卷第27頁），待告訴人在本院審理時提出其傳送本案 帳戶予告訴人之手機簡訊後，被告又更弦易轍，改而以前 詞置辯，是否屬實，先非無疑。而本院質以為何先前從未 提及此部分事實時，被告又未能合理解釋箇中原由，僅含 糊答稱：「因為鄭常嘉以前說跟我訂蛋，根本不合邏輯， 他根本就沒有跟我訂過蛋，我也不知道怎麼講。講多好像 都是我的錯，鄭常嘉講的根本不合常理，也不符合作生意 的模式。」等語（見本院卷第103 頁），難以採信。且本 院再詢問其是否可提出相關佐證以實其說，其又稱：「我 跟他們作過很多次生意。甲魚蛋的生意根本就沒有什麼單 據可以作證。」等語。然而，正如告訴人於本院審理時提 出手機簡訊為證，倘被告果為居間聯繫告訴人與「阿良」 之人，縱無單據，亦應可提出其與「阿良」聯繫之相關資 料供本院審酌，其連此部分之證據亦無法提出，顯與常情 有違。本院綜合考量上情，認被告所指「阿良」是否確有 其人，本非無疑，更遑論其上開辯詞所稱之居間合作關係 是否屬實。故被告此部分之辯詞，應為事後卸責之詞，委 無可採。
（五）再查，於102 年6 月6 日告訴人匯款後，被告僅於102 年 6 月8 日有允諾告訴人確定買賣件數，之後即無音訊，直 至102 年6 月10日下午5 時5 分，被告始再以手機簡訊告 知告訴人「出了點事情」、「意外」，並要求告訴人提供 帳戶以便其將定金匯還，惟告訴人於102 年6 月12日下午
3 時3 分提供帳戶予被告後，迄今已將近3 年，被告均未 將款項匯還等情，有前述手機翻拍照片在卷可佐。倘若其 於收受告訴人所支付之定金後因其他原因致無法履行原定 契約，當可向告訴人直陳其由，並與告訴人協商如何處理 ，此為自明之理，被告自陳其以買賣水產品為業，對此正 常交易程序自不能諉為不知。被告捨此不為，從此未加聞 問，足見其自始即無履約之意，主觀上具有詐欺取財之犯 意甚明。
（六）綜上所述，被告上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本 案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告為本案詐欺取財犯行後， 刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日修正公布，於同 年月20日生效施行。修正前之刑法第339 條第1 項原規定 ：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人 或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科1,000 元以下罰金」；修正後刑法第339 條第1 項則 規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將 本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或 科或併科50萬元以下罰金。」修正後刑法第339 條第1 項 將法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，被告為上 開犯行後之法律並未有利於被告，揆諸旨揭刑法第2 條第 1 項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前之刑法 第339 條規定論處。
（二）核被告郭周清所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐 欺取財罪。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能尊重他人財產權 ，利用其職務之便向告訴人詐取50萬元，犯後復否認犯行 ，又未能賠償告訴人所受損害，態度不佳，應予非難，兼 衡其無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 考，素行尚可，暨其自述教育程度為高中畢業，家庭狀況 為已婚、育有2 子女，每月收入約6 、7 萬元（見本院卷 第103 頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。
（四）另辯護人雖以被告積極與告訴人調解，犯後態度良好等語 ，請求如認被告成立犯罪，併予宣告緩刑等語。惟按刑法
上緩刑制度之目的，在於促使惡性輕微之被告或偶發犯、 初犯改過自新（刑法第74條94年2 月2 日修正理由參照） ，因此法院於個案符合緩刑要件時，是否併予宣告緩刑， 首應審酌被告是否已真心悔悟而宣告緩刑亦足收矯正之效 。經查，被告自案發迄今將近3 年均未賠償告訴人所受損 害，犯後復否認犯行，難認其確已真心悔悟，自有執行所 宣告刑之必要。辯護意旨就此部分之請求，尚有未洽，不 應准許，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、（修正前）第339 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官蕭有宏到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 葛永輝
法 官 陳義忠
法 官 歐家佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
書記官 卓俊杰
附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前2 項之未遂犯罰之。