臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第289號
105年度易字第42號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳坤祥
指定辯護人 胡詩梅律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第8931號、第9444號）及追加起訴（105 年度毒偵
字第106號），本院判決如下：
主 文
陳坤祥犯附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號主文欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑肆年，附表二所示之物均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，附表三所示之物均沒收銷燬。
事 實
一、陳坤祥前於民國100 年間，因施用毒品案件，經本院裁定送 觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於100 年5 月23 日釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以100 年 度毒偵字第87號為不起訴處分確定。陳坤祥明知甲基安非他 命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級 毒品，依法不得施用、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一所示之時地，販賣 第二級毒品甲基安非他命與顏麗敏、吳明雄2人。二、又於前開觀察勒戒執行完畢5 年內，另基於施用第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於104 年11月23日18時許，在其位於 屏東縣枋山鄉○○路0 段000 巷00弄00號住處房間內，以將 第二級毒品甲基安非他命置於吸食器，利用火燒烤後，吸食 煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日 18時10分許，為警拘提到案，經其同意搜索上開住處，當場 查扣其所有如附表二、三所示之物。經警徵得其同意採尿送 驗，檢驗結果其尿液呈安非他命類陽性反應，而查悉上情。三、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並
貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。查本判決所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於 審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官、被告 及辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力 ，未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之 過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之 關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 規定具有證據能力。此 外，扣案如附表二、三等物證，並非供述證據，不受傳聞法 則之限制，經核亦無違法取得之情形，均具有證據能力。二、實體部分：
㈠被告陳坤祥如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命之事 實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第 98-106頁、第121-124 頁，本院卷第31頁反面、第45頁）， 核與證人顏麗敏、吳明雄於警詢、偵查中證述情節相符（警 卷第2-19頁），復有被告陳坤祥所持有之行動電話00000000 00號、0000000000號等監察譯文及屏東縣政府警察局枋寮分 扣押筆錄、及扣押物品目錄表各1 份在卷足憑（警卷第69 -85 頁、第57-60 頁），足徵被告確有於附表一所示之時、 地以上開電話與證人顏麗敏、吳明雄聯繫販賣毒品情事。又 販賣甲基安非他命為最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪，若 非有利可圖，當無甘冒重典風險為販賣行為，顯見被告如附 表一編號1 至5 所為，均係基於營利犯意而為販賣，足認被 告前開自白與事實相符，其確有於如附表一所示時地販賣毒 品之事實無誤，本件事證明確，被告前開犯行，洵堪認定， 應依法論科。
㈡被告對於追加起訴書所載施用第二級毒品之事實，於本院審 理時坦白承認，復有正修科技大學尿液檢驗報告1 紙及扣案 附表三所示之吸食工具等在卷可證（警卷第73-78 頁），足 認被告自白施用第二級毒品與事實相符，應可採信，此部分 事證已明，亦應依法論科。
㈢核被告就附表一編號1 至5 所為犯行，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告施用第二級毒 品部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級 毒品罪。被告為販賣或施用第二級毒品甲基安非他命而持有 上開毒品之低度行為，應為販賣或施用之高度行為所吸收，
不另論罪。被告上開犯行時間不同，犯意各別、行為互殊， 請予以分論併罰。
㈣被告就附表一5 次販賣第二級毒品部分，如上所示，已於偵 查中檢察官及本院審理時自白犯行，是附表一所載5 次犯行 均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 又被告於警詢中供稱其毒品來源係向綽號「哥仔」的王岳峰 及綽號「偉仔」的侯士偉所購買，該2 人雖警方於監聽被告 之電話時即知有該2 名男子，但確實是被告於警詢中供出及 指認王岳峰、侯士偉明確，警方始確知該2 名男子為王岳峰 、侯士偉，此有屏東縣政府警察局枋寮分局偵查報告1 紙（ 見本院卷第36頁）及被告於104 年11月23日在屏東縣政府警 察局枋寮分局偵查隊所為之警詢筆錄附卷足憑（見警卷第24 -38 頁）。而王岳峰、侯士偉等人販賣第二級毒品與被告陳 坤祥之販毒案件，業經枋寮分局查獲，於彙整後，另案移送 檢察署偵辦等情，有上開偵查報告在卷足參。綜上，本案被 告確已供出具體之上手為王岳峰、侯士偉，並已經警查獲待 移送檢察署偵辦中，是被告如附表一所示5 次犯行及施用第 二級毒品部分，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規 定，減輕其刑。另附表一所示5 次犯行，有上開2 次減輕事 由，應依刑法第71條第2 項規定遞減之。
㈤爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命足以殘害人之身體 健康，仍販賣予他人施用及供自己施用，造成他人及自己健 康受損之危險，且助長毒品流通，戕害社會治安及國民健康 甚深，併考量被告犯後終能坦認全部犯行，已有悔意之犯後 態度與其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭狀況， 及各次販賣毒品之數量、金額均少、販賣對象僅2 人等一切 情狀，就其所犯各罪，分別量處如主文及附表一所示之刑， 附表一所示之刑，並定其應執行之刑。另就施用部分，定其 易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收：
㈠扣案如附表二所示之手機2 支（含SIM 卡2 枚）均為被告所 有供犯本件之用，業據其自承在卷（參警卷第23頁），且已 扣案，應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於 被告各販毒罪刑項下宣告沒收。
㈡刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值 ，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒 品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條 例第19條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、第3項 但書之 特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務 沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所
得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得 之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得 之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66 年度第8 次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得 之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件 被告販毒所得雖均未扣案，仍應依據前開規定及說明，就被 告販毒所得，分別於各犯行罪刑項下宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢末按毒品危害防制條例第18條第1 項前段：「查獲之毒品， 不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」。本案扣案如附表三所 示之物，係被告供己施用第二級毒品所用之物，業據被告所 自承，經警依毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗，結果均呈甲 基安非他命陽性反應，有屏東縣政府警察局枋寮分局查獲毒 品危害防制條例案毒品初步檢驗報告表乙紙在卷可資佐證（ 警卷第67頁），顯見附表三之物均已沾黏甲基安非毒品成份 ，依上開規定，於其施用部分，宣告沒收銷燬。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第50條第1 項第1款、51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 黃柏霖
法 官 簡光昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
書記官 廖苹汝
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條、第10條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一：
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│編號│對象 │犯罪時間│犯罪地點│交易方式、金額 │ 主 文 │
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│ 1 │顏麗敏│104年9月│屏東縣獅│於前揭時地，陳坤祥以所持用之│陳坤祥販賣第二級毒品，│
│ │ │28日上午│子鄉楓林│手機0000000000號與顏麗敏所持│處有期徒刑貳年，扣案如│
│ │ │10時35分│段567之1│用之手機0000000000號通話聯繫│附表二編號1 所示之物沒│
│ │ │、同日上│地號芒果│購買甲基安非他命，並約定於前│收；未扣案之販賣第二級│
│ │ │午11時38│園 │揭地點交易，陳坤祥以新臺幣（│毒品所得新臺幣伍佰元沒│
│ │ │分、同日│ │下同）500元之價格，販賣甲基 │收，如全部或一部不能沒│
│ │ │中午12時│ │安非他命1小包與顏麗敏，顏麗 │收時，以其財產抵償之。│
│ │ │22分 │ │敏並當場交付500元與陳坤祥。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 2 │ │104年11 │屏東縣枋│於前揭時地，陳坤祥以所持用之│陳坤祥販賣第二級毒品，│
│ │ │月2日晚 │山鄉麻里│手機0000000000號與顏麗敏所持│處有期徒刑貳年，扣案如│
│ │ │間9時42 │巴橋上 │用之手機0000000000號通話聯繫│附表二編號2 所示之物沒│
│ │ │分、同日│ │購買甲基安非他命，並約定於前│收；未扣案之販賣第二級│
│ │ │晚間10時│ │揭地點交易，陳坤祥以500元之 │毒品所得新臺幣伍佰元沒│
│ │ │25分、同│ │價格，販賣甲基安非他命與顏麗│收，如全部或一部不能沒│
│ │ │日晚間10│ │敏，顏麗敏並當場交付500元與 │收時，以其財產抵償之。│
│ │ │時26分 │ │陳坤祥。 │ │
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│ 3 │吳明雄│104年9月│陳坤祥位│於前揭時地，陳坤祥以所持用之│陳坤祥販賣第二級毒品，│
│ │ │24日下午│於屏東縣│手機門號0000000000號與吳明雄│處有期徒刑貳年貳月，扣│
│ │ │5時15分 │枋山鄉中│所持用之門號0000000000號行動│案如附表二編號1 所示之│
│ │ │、同日下│山路3段 │電話通話聯繫購買甲基安非他命│物沒收；未扣案之販賣第│
│ │ │午5時20 │130巷30 │，並約定於前揭地點交易，陳坤│二級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │分、同日│弄15號住│祥以1,000元之代價，販賣甲基 │元沒收，如全部或一部不│
│ │ │下午5時 │處 │安非他命與吳明雄，吳明雄當場│能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │25分 │ │交付1,000元。 │之。 │
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│ 4 │ │104年10 │屏東縣獅│於前揭時地，陳坤祥以所持用之│陳坤祥販賣第二級毒品，│
│ │ │月31日晚│子鄉中心│手機0000000000號與吳明雄所持│處有期徒刑貳年貳月，扣│
│ │ │間11時3 │崙部落村│用之手機0000000000號通話聯繫│案如附表二編號2 所示之│
│ │ │分、同日│莊前牌樓│購買甲基安非他命，並約定於前│物沒收；未扣案之販賣第│
│ │ │晚間11時│ │揭地點交易，陳坤祥以1,000元 │二級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │8分、同 │ │之代價，販賣1小包甲基安非他 │元沒收，如全部或一部不│
│ │ │日晚間11│ │命與吳明雄，吳明雄當場交付 │能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │時9分 │ │1,000元。 │之。 │
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│ 5 │ │104年11 │陳坤祥位│於前揭時地，陳坤祥以所持用之│陳坤祥販賣第二級毒品，│
│ │ │月2日下 │於前揭住│手機0000000000號與吳明雄所持│處有期徒刑貳年貳月，扣│
│ │ │午4時48 │處 │用之門號0000000000號通話聯繫│案如附表二編號2 所示之│
│ │ │分、同日│ │購買甲基安非他命，並約定於前│物沒收；未扣案之販賣第│
│ │ │晚間11時│ │揭地點交易，陳坤祥以1,000元 │二級毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │12分、同│ │之代價，販賣1小包甲基安非他 │元沒收，如全部或一部不│
│ │ │日晚間11│ │命與吳明雄。 │能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │時16分 │ │ │之。 │
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附表二：
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│編號│ 品 名 │ 備註 │
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│ 1 │HTC 行動電話1 支（IM EI ：│①被告所有，供犯如附表一編號│
│ │000000000000000 、含門號 │ 1、3 犯行所用之物。 │
│ │0000000000號SIM 卡1 枚） │②已扣案（見本院卷第22頁） │
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│ 2 │HTC 行動電話1 支（IM EI： │①被告所有，供犯如附表一編號│
│ │000000000000000 含門號 │ 2、4、5 犯行所用之物。 │
│ │0000000000號SIM 卡1 枚） │②已扣案（見本院卷第22頁） │
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附表三：
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│編號│品 名│ 備 註 │
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│ 1 │安非他命吸食器1組 │①被告所有，供犯施用第二級毒品所│
│ │ │ 用之物。 │
│ │ │②已扣案（見本院卷第22頁） │
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│ 2 │玻璃球吸食器1支 │①被告所有，供犯施用第二級毒品所│
│ │ │ 用之物。 │
│ │ │②已扣案（見本院卷第22頁） │
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