臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度審訴字第109號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 江育展
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字
第6254號、104 年度少連偵字第36、49號），嗣被告就被訴事實
為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之
意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序
，判決如下：
主 文
甲○○犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共伍罪，各處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑拾壹月。 事 實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列管之第三級毒品，且業經中央衛生主管機關行政院衛生 署（現改制為衛生福利部，以下仍稱衛生署）公告列為管制 藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管 制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛生署申請查驗登記，並 經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；因衛生署管制藥品 管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准 藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入， 且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故甲○○明知其持 有之顆粒狀愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓 、持有，且明知少年張△生、黃▽異（真實姓名、年籍資料 均詳卷）均為未成年人，仍分別為下列行為：
㈠、基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國104 年6 月間某日某 時許，在少年黃▽異位於屏東縣恆春鎮某處之住處內，無 償轉讓含有愷他命之香菸1 支（重量不詳）與少年張△生 施用1 次。
㈡、基於轉讓偽藥愷他命之犯意，另於104 年6 月間某日某時 許，在少年黃▽異上址住處內，無償轉讓含有愷他命之香 菸1 支（重量不詳）與少年張△生施用1 次。
㈢、基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於104 年6 月30晚上11時至 105 年7 月1 日凌晨0 時30分許間之某時許，在少年黃▽ 異上址住處內，無償轉讓含有愷他命之香菸1 支（重量不 詳）與少年張△生施用1 次。
㈣、基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於104 年8 月9 日晚上9 時 許，在位於屏東縣恆春鎮○○路00號之億園民宿129 號房 內，無償轉讓業已磨成粉狀之愷他命1 小包（重量不詳） 與尤家和施用1 次。
㈤、基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於104 年8 月18日晚上7 時
許，在位於屏東縣恆春鎮某處之冠君KTV 前，無償轉讓含 有愷他命之香菸1 支（重量不詳）與少年黃▽異施用1 次 。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期 日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時 ，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代 理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序， 刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。經核本件被告甲 ○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑 以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法 官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後， 本院爰依首揭規定，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判 程序。是本案之證據調查，依同法第273 條之2 規定，不受 同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第16 3 條之1 ，及第164 條至170 條所規定證據能力認定及調查 方式之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理中均坦承不諱，核與證人張△生、尤家和、黃▽異於警詢 及偵查中之證述情節大致相符，並有正修科技大學超微量研 究科技中心於104 年8 月31日所出具報告編號R00-0000-000 號尿液檢驗報告（見警00000000000 卷第52頁）、尤家和之 勘察採證同意書（見警00000000000 卷第55頁）、屏東縣政 府警察局恆春分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實 姓名對照表（見警00000000000 卷第68頁）、屏東縣政府警 察局恆春分局搜索扣押筆錄、屏東縣政府警察局恆春分局扣 押物品目錄表、扣押物品收據（見警00000000000 卷第6 至 10頁、警00000000000 卷第6 至10頁）等在卷可稽，足認被 告之任意性自白與事實相符，均堪為論罪科刑之依據；本件 事證明確，被告5 次犯行堪以認定，均應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。經查，被告行為後，藥事法第83 條第1 項於104 年12月2 日修正公布，並於同月4 日施行 ，修正前該條法定刑為：「7 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣5 百萬元以下罰金」修正後法定刑則為：「7 年以下
有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」經比較新、 舊法之結果，被告行為後之新法並未有利於被告，依刑法 第2 條第1 項前段規定，本件應適用被告行為時之法律即 修正前藥事法第83條第1 項規定。公訴意旨就此部分漏未 論及，應予補充。
㈡、按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函將 愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定 之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000 號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三 級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依 藥事法第39條之規定，應向衛生署申請查驗登記，並經核 領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其 製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品 製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉 售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理 。因衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他 命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之 愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第00 00000000號函為憑。而管制藥品須有醫師處分，始得調劑 、供應，藥事法第60條第1 項復定有明文。而關於本案愷 他命之形態，據證人即少年張△生於警詢中證稱：被告係 拿出愷他命放在桌上的盤子研磨語（見警000000000000卷 第25頁）；證人尤家和於警詢中證稱：係將結晶狀的愷他 命磨成粉狀後，在放入香煙內點燃吸食等語（見警000000 00000 卷第12頁）；及證人即少年黃▽異於警詢中證稱： 伊係將愷他命毒品摻入香煙內吸食（見警00000000000 卷 第20頁）相符，是被告各次轉讓與證人即少年張△生、尤 家和、少年黃▽異施用之愷他命既均非注射製劑，自均非 屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經 核准擅自輸入則屬禁藥），是本院因認被告各次所轉讓之 愷他命，均屬國內違法製造之偽藥，而屬藥事法第20條第 1 款所規定未經核准擅自製造之偽藥無訛；而被告既明知 該愷他命來路不明，並非自醫院、藥局購入之合法藥物， 自可由此推知上揭愷他命非僅為第三級毒品，且應知悉其 為偽藥，而有轉讓偽藥之故意。
㈢、按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命 之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行 為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法 、後法優於前法等法理，擇一處斷。縱轉讓第三級毒品淨
重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒 品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以修正 前藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，參諸上開說明， 應擇一適用修正前藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（ 最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核 被告各次所為，均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓 偽藥罪。被告上開5 次轉讓偽藥犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈣、又法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂（最高 法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）。本件既已擇 一適用藥事法第83條規定論處罪刑，則被告雖於偵查及審 判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地 ，附此敘明。
㈤、茲審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款所列管之第三級毒品，且經中央衛生主管機關行政 院衛生署公告列為第三級管制藥品，依法不得轉讓，竟仍 轉讓偽藥愷他命與他人施用，戕害他人身心健康，助長毒 品及偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，所為 誠屬非是；惟念其犯後坦承犯行，暨衡酌其犯罪之動機、 手段、生活狀況、品行素行、智識程度等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑有期徒刑，並定應執行之刑為有期徒 刑如主文所示。又被告所犯修正前藥事法第83條第1 項之 轉讓偽藥罪，法定刑係「7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣500 萬元以下罰金」，其最重本刑已逾5 年有期徒刑， 是縱其犯行之宣告刑在6 月有期徒刑以下，亦不符合刑法 第41條第1 項有關易科罰金之規定，亦附此敘明。 ㈥、至本件扣案之K 盤1 個、刮板1 個、塑膠吸管1 支雖均係 被告所有（此業據被告供陳在卷，見警00000000000 卷第 18頁），惟K 盤、刮板、塑膠吸管均乃係被告將愷他命轉 讓後，供其等施用愷他命所用之物，實難認與被告上開各 次轉讓偽藥犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項（修正前），刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官程彥凱到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 2 日
刑事第三庭 法 官 薛侑倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 5 月 2 日
書記官 洪敏芳
附錄本件論罪科刑法條：
藥事法第83條（修正前）
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。