臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第478號
原 告 朱紘慶
訴訟代理人 連耀霖律師
複 代理人 李文輝律師
被 告 陳鵬雄
陳美燕
陳美華
上 1 人
訴訟代理人 林士中
陳美美
兼 共 同
訴訟代理人 陳美伶
被 告 陳世雄
黃陳美鳳
陳秀
陳志雄
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國105 年4 月13日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上，如附圖編號A 所示（面積七五點六五平方公尺），門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號之建物拆除、清空，將土地返還予原告及全體共有人；被告陳鵬雄、陳美伶應自上開建物遷出。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰參拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒佰零捌萬零捌佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定者，得追加其原非當事人 之人為當事人，為民事訴訟法第255 條第1 項第5 款所明定 。本件原告起訴時，以被告陳鵬雄、陳美伶為被告，嗣被告 陳鵬雄、陳美伶陳稱系爭建物（詳後述）為被繼承人陳金印 所建而原始取得所有權等語（見民國104 年5 月6 日言詞辯 論筆錄，即本院卷一第27頁），應由其繼承人本於繼承之法 律關係而公同共有，則原告訴請拆屋還地，自應以全體繼承 人為當事人並合一確定，始為合法，故原告追加其餘繼承人 陳美燕、陳美華、陳美美、陳世雄、黃陳美鳳、陳秀、陳志 雄為被告（見本院卷一第54-61 頁、第80、81、87、88頁）
，即與上開條文規定相符，應予准許。
二、本件被告陳世雄、黃陳美鳳、陳秀、陳志雄未於最後言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊與呂阿罔、施文德共有坐落臺北市○○區○○ 段○○段○000 地號土地（地目：建，面積138 平方公尺， 伊應有部分為4 分之1 ，下稱系爭土地）。為被告無合法權 源而以其因繼承而公同共有門牌號碼為臺北市○○區○○○ 路○段000 巷00弄0 號之未辦保存登記之建物，占用如附圖 編號A 所示之位置（面積75.65 平方公尺，下稱系爭建物） ，並供被告陳鵬雄、陳美伶居住使用，致伊對土地所有權之 行使有所妨害。被告曾祖父陳水霧，太祖陳結蓄，原告之父 朱炳煌、祖父陳當發，曾祖父陳結蓄，故兩造無可能共同繼 承陳水霧房屋之可能，且陳水霧生於清同治元年（西元1862 年），距今153 年，其以當時土牆茅草建材所搭蓋之房屋， 不可能迄今仍存續，陳金印則於民國8 年出生，其成年於30 、40年，應係當時所搭蓋較符實情，兩造祖先自不可能就系 爭土地成立分管契約。系爭土地於分割前陳水霧亦僅有原土 地應有部分18分之6 ，而非全部。而被告陳志雄、陳鵬雄、 陳世雄於出售系爭土地應有部分而喪失共有前，亦僅繼承應 有部分6 分之3 ，並非系爭土地所有人，則陳金印未曾得系 爭土地全體之同意，而以系爭建物占用系爭土地，對他共有 人而言，則屬無權占有，自無民法第425 條之1 之適用。爰 依民法第767 條、第821 條之規定，提起本件訴訟，聲明： 被告應將系爭土地上如附圖編號A 所示（面積75.65 平方公 尺）之建物拆除、清空，將系爭土地返還予伊及全體共有人 ；被告陳鵬雄、陳美伶自系爭建物遷出；暨願供擔保為假執 行之宣告。
二、被告陳鵬雄、陳美燕、陳美美、陳美伶則以：系爭土地於日 據時代原為編定地號七星郡北投庄嗄嘮別字嗄嘮別八四四番 ，所有權人為翁員、陳水霧、朱水勝、朱清漢共有，於61年 間，翁員將土地移轉登記予原告（原名朱銘敬）及其弟朱明 祺所有，於70年6 月30日因共有物分割，而由兩造各取得系 爭土地所有權，原告及其弟朱明祺應有部分各4 分之1 ，被 告陳志雄、陳鵬雄、陳世雄因再轉繼承陳金印對陳水霧之應 有部分，並為遺產分割後而逕為登記應有部分各6 分之1 （ 省略父、祖之繼承登記），而系爭土地分割前即於其上有由 陳水霧建有之土造三合院，其左護龍供原告父母兄弟居住（ 門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段000 巷00弄0 號），
左護龍6 號則供渠等祖父陳文琛及長孫陳金印居住（中堂正 廳門牌為4 號），是系爭土地即由原告及其弟朱明祺、被告 陳鵬雄、陳志雄、陳世雄共有，房屋部分則各由其繼承人繼 承，並依分割前陳水霧與原告兄弟間之分管契約各居住迄今 ，原告雖已將所居住2 號拆除，而系爭建物部分則因年久失 修，漏水及經颱風受損，由陳金印於未變更原有本體而修改 為磚造之系爭建物，迄已70餘年，嗣陳金印於62年3 月4 日 死亡，即由被告即其全體繼承人繼承取得，並同意由被告陳 鵬雄、陳美伶居住至今，系爭建物占有系爭土地至少亦已30 年以上，若無分管協議，毗鄰而居之原告又豈可能坐視被告 於其共有土地上大興土木，而未發函制止，應可推定兩造間 應有分管協議存在，則因99、101 年間，原告之弟朱明祺、 被告陳鵬雄、陳志雄、陳世雄就系爭土地共有部分，分別經 買賣、拍賣而由訴外人呂阿罔、施文德等人取得，惟原告仍 應受分管契約之拘束，不得請求被告拆屋還地。退步言之， 系爭建物與系爭土地均曾同屬被告所有，則縱於101 年間遭 拍賣，仍應有民法第425 條之1 規定推定土地買受人默許系 爭建物繼續使用系爭土地，而存有租賃關係，原告亦不得請 求被告拆屋返地等語，聲明駁回原告之訴，暨如受不利益之 判決，願供擔保免為假執行之宣告。被告陳世雄、黃陳美鳳 、陳秀、陳志雄未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作 何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠、系爭土地為原告與呂阿罔、施文德所共有，系爭建物為被告 陳鵬雄、陳美伶居住使用，而系爭建物占用系爭土地之情形 及面積，則如附圖編號A 所示（面積75.65 平方公尺），有 原告提出之土地登記簿謄本、現場照片、戶籍謄本為憑，並 經本院會同臺北市士林地政事務所人員履勘現場，並有勘驗 筆錄、複丈成果圖等件為證（見本院卷一第9-13頁、第23-2 5頁、第38-40頁、第94、95頁）。
㈡、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。又房屋拆除為 一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建 物，須有事實上處分權者始得予以拆除。經查：系爭建物為 未辦理保存登記之磚造房屋，原告主張被告等人為陳金印繼 承人，而共同繼承取得系爭建物之事實上處分權，業據證人 即鄰居陳炳坤證述：「我知道磚頭屋時陳金印在…（問：磚 頭屋你印象中，是陳金印蓋的嗎？）好像是，但我不敢肯定 ，因為被告陳美燕的年紀跟我差不多，應該是只有他父親蓋
的」等語，及證人陳美燕配偶林國榮證述52年去他們家就長 那樣了等語（見本院卷二第44、45頁），原告請求有事實上 處分權之被告拆除系爭建物，即屬有據。被告雖抗辯系爭建 物係原土塊厝三合院之右護龍，為兩造先祖起造共有，僅修 補而並拆除中堂及左護龍後，始成為系爭建物，非陳金印所 蓋等語，惟已與其前揭自承為陳金印所有，並共同繼承而來 等情不符，且縱如被告所述，原屬三合院右護龍所在位置， 惟舊時三合院雖分左、右護龍及中堂，其內部相通，居家功 能各異，社會通念上仍屬同一，被告既稱已另行申設門牌為 同址2 、4 、6 號，而各為其子孫分家所居，變更原同居共 財之功能，而已成為3 獨立之不動產，再以被告所述曾祖父 為陳水霧（祖父陳文琛、父親陳金印）生於清同治元年（西 元1862年），距今153 年等情，有原告提出之接管戶口調查 簿在卷可佐（見本院卷一第88頁），其時所建土塊厝建物尚 難認迄今仍得為居住，且被告亦稱因風雨、漏水有改建，並 以其外牆已為磚造，於現場履勘時亦為完整磚造房屋，並無 舊式三合院相連內門或開向稻埕之門廊痕跡，顯見其屋、牆 等重要結構改建之程度早已逾原始建物之範圍，而為事後所 新建，並應與陳金印出生（民國8 年生，62年死亡）之時間 相當，而經本院依職權查詢設籍資料，系爭建物原始設籍檔 案雖已逾保存年限30年而銷毀，惟亦稱系爭建物經歷年數已 44年，足見編有門牌稅籍時間約為60年左右，並依其查丈情 形，於管理人或所有人欄原記載之人為陳金印，房屋平面圖 形狀、面積亦與前述勘驗結果相去無幾，並記載其種類為本 國式磚石造、屋頂為台瓦、外牆面為磚、內牆為白灰、地坪 為水泥等情，亦與前述證人陳炳坤、林國榮證述年代、情節 並不相悖，有臺北市稅捐稽徵處北投分處105 年3 月24日北 市稽北投乙字第00000000000 號函附稅籍資料在卷可按（見 本院卷二第73-77 頁），實難認系爭建物仍與為陳水霧原始 起造之三合院仍為同一之建物，而應由陳水霧全體繼承人為 被告，始有事實上處分權，附此敘明。
㈢、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文，而以無權占有為原因， 請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事 實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占 有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權 源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由 （最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。又所謂 正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提 供或容忍占有使用之義務而言。是故主張法律關係存在之當
事人，應就發生該法律關係所須具備之特別要件事實負舉證 責任。經查：
⒈第按共有人基於分管契約得就共有物之特定部分為占有使用 、收益，該分管契約且得對抗其餘共有人之後手，乃因其就 共有物有應有部分使然。一旦喪失其共有物之應有部分，其 依該分管契約，所得行使之權利即失所附麗，不得再對其後 手或其他共有人主張分管契約上之權利（最高法院84年度台 上字第2886號判決意旨參照）。經查，本件被告陳鵬雄、陳 志雄、陳世雄就系爭土地共有之應有部分既經於99年、101 年間因買賣、法院拍賣而喪失殆盡，為兩造所不爭執，並經 本院依職權調閱系爭土地93年以降應有部分所有權移轉登記 之資料為憑（見本院卷一第129-210 頁），則縱令被告稱前 與原告先祖或兩造間有明示或默示分管契約，亦因其應有部 分之喪失，而不得再對其後手或其他共有人主張分管契約上 之權利，即被告自不得以先前與原告間就系爭分管契約存否 為由，認原告仍應受拘束而不得再請求拆屋還地，則被告執 此抗辯，並無理由，自無再審究之必要，附此敘明。 ⒉按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異 之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人 與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係， 民法第425 條之1 固有明文規定。又該所謂「土地及房屋同 屬一人」，固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「 土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」 之情形在內；該所謂「房屋承買人」，並應擴及於未經建物 所有權第一次登記之房屋事實上處分權人。惟仍需以建屋之 初因自始為相同之人或得土地非共有人外之其他共有人同意 之情形，始得有其適用。經查，日據時代編定地號為七星郡 北投庄嗄嘮別字嗄嘮別八四四番，所有權人為翁員、陳水霧 、朱水勝、朱清漢共有，於61年間，翁員將土地移轉登記予 原告（原名朱銘敬）及其弟朱明祺所有，於70年6 月30日因 共有物分割，分割後重測前為北投區嗄嘮別段嗄嘮別小段84 4 之41地號，重測後則為系爭土地，而由兩造各取得系爭土 地所有權，原告及其弟朱明祺應有部分各4 分之1 ，被告陳 志雄、陳鵬雄、陳世雄因再轉繼承陳金印對陳水霧之應有部 分，並為遺產分割後而逕為登記應有部分各6 分之1 （省略 陳金印之繼承登記）等情，有本院依職權調閱系爭土地日據 時期迄今之登記簿謄本1 份可按（見本院卷一第274-303 頁 ）。是系爭土地分割前，以兩造之親屬關係，及三合院之居 住情形等，應認被告所陳曾有經全體共有人同意而允共有人
陳水霧於分割前之土地上建一未辦保存登記之三合院建物， 並作為親屬共同居住之場所之協議存在，尚屬非虛，是如將 土地、建物讓與相異之人時，推定在房屋使用期限內，有租 賃關係；惟查，誠如被告所稱三合院後已分為2 號、6 號左 右進建物，右進由原告父母兄弟居住使用，左進由陳金印全 家使用，並已改建如前所述，足見原三合院建物已完全不復 存在，而逾其使用期限，則陳金印於改建系爭建物時，系爭 土地既尚未分割，如未再重新取得全體共有人之同意，則難 認當然為有權使用；再退步言之，陳金印既已於62年間死亡 ，縱認陳金印改建時，其餘共有人均未為反對而有與陳金印 間有默示分管協議存在，惟系爭土地係於70年間分割而為原 告及被告陳鵬雄、陳志雄及陳世雄共有，原分管協議亦已因 土地分割而消滅，則分割後之系爭土地，雖因而自始即存有 部分共有人與系爭建物共有人相同之情形（均為陳金印之繼 承人，僅因系爭土地經繼承人協議分割之結果，由男性繼承 人即陳鵬雄、陳志雄及陳世雄取得），則被告雖稱於分割後 仍為向來之使用，惟原告已否認與被告陳鵬雄、陳志雄及陳 世雄間有於分割後再為協議分管協議或同意系爭建物之使用 ，而於執行處查封拍賣被告陳鵬雄、陳志雄、陳世雄就系爭 土地應有部分時，實際居於系爭建物之被告陳鵬雄、陳美伶 或債務人亦均未曾陳報其占有權源，業據本院依職權調閱本 院99年度司執字第52236 號及100 年度司執字第17545 號執 行卷查閱無訛，是於被告未能證明其建屋時自始權源情形下 ，應仍無前述民法第425 條之1 規定推定租賃期間之適用， 是被告執此抗辯，尚屬無據。
㈣、按房屋之拆除為事實上之處分行為，而遷讓房屋，則以現占 有人為被告為已足，而系爭建物為被告共同繼承陳金印之權 利，而有事實上之處分權，業如前述，而系爭建物現實占有 之人則為被告陳鵬雄及陳美伶，業經本院勘驗屬實，並為被 告所不否認，且稱渠等自幼至長居於此，並得其他共有人之 同意等語，而按土地及房屋雖為各別獨立之不動產，惟房屋 不能離開土地而單獨存在，使用房屋必須使用該房屋之基地 ，故房屋所有人無權占有他人所有之基地，縱其同意第三人 使用該屋，然該第三人因而使用基地，對土地所有人而言， 仍屬無權占用。且遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所 有人請求無權占用土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現 占有人自該屋遷出（最高法院87年度台上字第298 號判決意 旨參照）。準此，原告請求被告則應將系爭土地上如附圖編 號A 所示（面積75.65 平方公尺）之建物拆除、清空，將系 爭土地返還予原告及全體共有人；並請求被告陳鵬雄、陳美
伶自系爭建物遷出，即屬有據。
四、綜上所述，被告既不能舉證證明系爭建物占有系爭土地為有 權占有，則原告基於民法第767 條、第821 條之規定，請求 被告應將系爭土地上如附圖編號A 所示（面積75.65 平方公 尺）之建物拆除、清空，將系爭土地返還予伊及全體共有人 ，及被告陳鵬雄、陳美伶應自系爭建物遷出，即屬有據，應 予准許。本判決兩造（系爭建物為被告公同共有，為不可分 ，是被告陳鵬雄、陳美燕、陳美美、陳美伶之聲明，效力應 及於未到庭之被告陳世雄、黃陳美鳳、陳秀、陳志雄）分別 陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合， 爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。另於本件原告起訴 包括拆除返還土地及遷出房屋部分，而遷出房屋部分既僅為 拆除返還之階段行為，且其占有人與事實上處分權人亦有重 疊，並無另為假執行之必要，而毋庸單獨諭知假執行或免為 假執行之必要，亦無另為駁回其假執行之聲請，附此敘明。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法及用之證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項、第2 項、第78條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
民事第四庭 法 官 陳筱蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
書記官 彭品嘉
附圖：