臺灣士林地方法院民事判決 103年度重訴字第496號
原 告 許宗煒
訴訟代理人 張人志律師
連元龍律師
複代理人 陳瓊苓律師
被 告 陳惠美
訴訟代理人 陳筱屏律師
複代理人 顏心韻律師
上列當事人間返還所有物事件，本院於民國105年4月27日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表所示劉國松之水墨畫「地球─我們的家」返還原告；如不能返還時，應給付原告新臺幣肆佰柒拾伍萬捌仟元，及自民國103年9月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣壹佰伍拾捌萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰柒拾伍萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原請求為「被告應 將起訴書附表編號1所示劉國松之水墨畫『地球--我們的家 』返還原告；如不能返還時，應給付原告新臺幣（下同） 300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。被告應將起訴狀附表編號2所 示吳昌碩之行書『日有憙』返還原告；如不能返還時，應給 付原告1500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。 原告願供擔保，請准予宣告假執行。」（第6頁）嗣於起 訴狀繕本送達被告後，再於民國105年1月21日，具狀變更上 開聲明為：「被告應將起訴書附表編號1所示劉國松之水 墨畫『地球--我們的家』返還原告；如不能返還時，應給付 原告新臺幣（下同）4,758,000元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告 應將起訴狀附表編號2 所示吳昌碩之行書『日有憙』返還原 告；如不能返還時，應給付原告1250萬元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。原告願供擔保，請准予宣告假執 行。」（第209 頁）。經核原告上開聲明之變更，僅就被告 如不能返還上開水墨畫或行書時，應返還之金額有所增減， 係為擴張或減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，自應准 許。
二、原告起訴主張：
㈠緣原告於民國94年間，透過高士畫廊購得畫家劉國松之水墨 畫作：「地球─我們的家」，另於99年間，透過羲之堂公司 向中國西冷印社拍賣有限公司購得書法家吳昌碩之行書：「 日有憙」。
㈡茲因兩造為朋友關係，相互熟識，約於100年間，當時被告 開設旅行箱銷售店，有意在店內擺設畫作以招攬客戶，原告 遂將上開劉國松水墨畫「地球─我們的家」暫放於被告新店 面掛放。嗣於101年間，被告之新居裝潢落成，原告遂又將 上開吳昌碩行書「日有憙」暫放於被告新居掛放。 ㈢詎料，於103年初，原告屢次要求被告返還上開兩幅字畫， 並透過中間人（兩造共同朋友）郭明德要求被告出面，但被 告均藉詞拖延或不予理會。甚至原告委託律師寄發律師函後 ，被告竟以律師函回覆，佯稱：「地球─我們的家」係原告 贈與給被告，「日有憙」是原告以美金25萬元出售予被告… 等不實內容，明顯無意將上開兩幅字畫予以歸還，侵害原告 所有權。
㈣針對爭點簡要說明原告主張：
⒈原告是否為系爭畫作、系爭行書之所有權人？被告是否無 權占有系爭畫作及行書？
⑴原告否認有贈與及買賣關係存在，被告既主張有發生所 有權變動之事實存在，應由被告負舉證責任：
①系爭畫作為原告於94年間購入，系爭行書為原告於99 年間購入，此為被告所不否認且列為兩造不爭執之事 項，足證原告確為系爭畫作與行書之所有權人。 ②至於被告雖主張系爭畫作為贈與關係、系爭行書為買 賣關係。但針對贈與及買賣之所有權變動關係，依舉 證責任法則，被告既已承認原告為系爭畫作與行書之 所有人，原告基於所有物返還請求權，訴請被告返還 系爭畫作與行書，當已就所有權存在之事實盡舉證責 任，至於被告主張所有權發生移轉之贈與及買賣關係 ，自應由被告負舉證責任（最高法院55年台上字第 1117號判決、91年台上字第2182號判決參照） ⑵經查，因原告是國際收藏名家，眼光精準，所收藏之藝
術品均大幅增值，故被告曾數度向原告購買原告收藏之 畫作，皆是銀貨兩訖。就系爭劉國松畫作部分，當初即 因被告開設旅行箱銷售店，有意購買系爭劉國松畫作， 但經原告開價160萬元後，被告遲未付款且表示價格過 高，不願購買，原告基於朋友情誼與藝術品分享心態， 雖買賣不成，仍同意以借掛方式暫借被告展示，故兩造 對系爭畫作從無任何贈與關係存在！蓋雙方雖為多年認 事朋友，但指示收藏藝術品之同好，原告不可能贈送高 達475萬元之畫作，何況被告開設新店，原告已贈送藍 榮賢油畫（價值30萬元），自不可能再另外贈送高達4 百多萬元之畫作，被告亦從無提出任何贈與合意之證明 ，足見系爭畫作確僅係使用借貸關係而已，被告辯稱系 爭水墨畫作係贈與，但無任何舉證，自不可採。 ⑶就系爭吳昌碩行書部分，因101年間被告臺北市基河路 之新居落成，向原告表示願購買系爭行書掛放新居，雙 方約定價金為25萬美元，但原告將系爭行書交付被告後 ，被告遲遲未能給付價金，經詢問後被告表示財務有困 難，無法負款，惟由於被告十分喜愛該行書，原告為大 方與朋友分享收藏品，雙方遂協議取消買賣關係，改以 借掛方式，與上開水墨畫作一樣，暫借被告繼續擺放欣 賞。是故，雙方買賣關係早已不存在，而是使用借貸關 係，因此被告才從未給付25萬美元之價金。若雙方真存 有買賣關係，高達25萬美元之價金，豈可能拖延長達2 年均未請求？此亦與雙方先前多次銀貨兩訖之藝術品買 賣經驗不符，可見雙方就系爭行書早已無買賣關係存在 。
⑷至於被告雖主張當初雙方約定以文房所得款項抵銷系爭 行書之買賣價金，所以才未付款…云云。惟查，被告所 言全係編織謊言，詳言之：
①原證10所示文房之出售價金，係因被告於100年1月12 日向原告借款人民幣200萬元，雙方協議以原證10所 示20件文房出售金額結算200萬人民幣之借款，此亦 為雙方不爭執事項之內容。因此，原告曾開立結算支 票，連同未出售之文房，交付雙方共同朋友郭明德， 委請郭明德做為中間人，代為交付被告。豈料，被告 竟以上開文房出售金額之結算，作為買賣價金未給付 之原因，捏作兩造間仍存有買賣關係之謊言，實非可 信。
②由上開原證10結算明細可證，代售20件文房乙事，係 針對「借款」進行結算，而非與買賣價金25萬美元進
行結算，若有，原告自不可能開立2百多萬元之支票 予郭明德代交被告。足見被告辯稱雙方仍存有25萬美 元價金之買賣關係，並非真正，事實上雙方早就系爭 行書已改為借貸，買賣契約早已解除，此方為被告從 未給付也無須給付25萬美元之真正原因！被告卻將原 證10文房與系爭行書強相牽連，砌詞編織作為其未給 付買賣價金之原因，實非可採。
③至於證人廖玉珊雖證稱，被告曾拿匯款單請證人匯款 25萬美元給原告（匯款帳戶為威利谷公司之境外公司 OBU帳戶），但後來被告稱有一些東西在原告身上， 可能不需要匯到25萬美元，等兩造確定數額後會再告 訴證人…云云。惟查，系爭行書乃私人買賣關係，根 本不能用公司帳戶或公司款項支付，公司會計也無法 記帳，如此作法完全違背公司法與商業會計法之規定 ，足見證人此部分所稱全非事實。何況，即便依證人 廖玉珊之證詞，頂多只能推論被告曾請證人匯款，後 來被告又單方面終止匯款，根本無法證明兩造已達成 協議由原證10文房價額結算25萬美元，自難以證人廖 玉珊證詞便認被告主張之事實為真。
④綜上可知，系爭吳昌碩行書與原證10文房之結算全然 無關，被告也未證明兩造間存有以系爭行書價金結算 20件文房之協議，既然被告已自承均未給付系爭行書 之買賣價金，可見兩造間就系爭行書早已解除買賣契 約，僅是單純借貸關係，否則兩造自不可能迄今就高 達25萬美元之買賣價金均未完成給付。
⑸復由證人郭明德證述可證，原告確為系爭畫作與行書之 所有權人，被告辯稱兩造存有贈與或買賣關係，並不可 採：
①按證明事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直 接證據為限，凡綜合其他情狀，證明某事實，再由某 事實為推理的應證事實，該證明某事實之間接證據， 亦包括在內（最高法院104年度台上字第462號裁判意 旨參照）
②按證人郭明德證稱：「（原告曾否委託你向被告索還 系爭畫作及行書？）原告有說請我將原證10及上述七 件文房還給被告，請被告將系爭畫作及行書返還原告 。（被告就系爭畫作及行書有何表示？）被告有點不 太願意處理，被告認為原證10所記載的金額不太對。 被告就系爭畫作及行書並未表示意見。（你向被告表 示要索取二幅畫作時，被告有無提到25萬美金要結算
文房出售價格的事情？）沒有。（原告將文房及支票 交給你時，有無告訴你為何要交給你這些東西？）原 告想透過我當中間的協調人，請我將這些東西交給被 告，然後將系爭畫作及行書拿回來。」
③由上可知：１原告確為系爭畫作與行書之所有權人， 方會委託兩造共同朋友郭明德向被告索還二幅畫作， 亦可證被告並非系爭畫作與行書之所有人，因此於郭 明德追討時，被告對此從未提出任何表示或異議；２ 再者，由證人證述可知兩造間並不存在被告辯稱之贈 與或買賣關係，否則郭明德向被告索取畫作時，被告 大可主張系爭畫作與行書為其所有，或表明兩造存有 贈與及買賣關係，但被告卻從未如此表明；３復者， 可證兩造就系爭行書並無以25萬美元結算文房出售款 項之事，否則被告不會僅對文房出售價格有所意見， 卻未曾向郭明德表明要用文房出售款項結算25萬美元 之事。
④依前述之舉證責任法則可知，被告應針對其主張之所 有權發生移轉之贈與及買賣關係，負舉證責任。但由 證人郭明德證言可知，原告委託郭明德像被告追討兩 幅畫作，被告並無異議，從未表明其為畫作與行書之 所有人，亦未主張兩造就系爭畫作存有贈與關係或就 系爭行書存有買賣關係；甚且，當證人郭明德將原證 10文房出售款項結算借款200萬人民幣時，被告也從 未表示文房出售款項是結算25萬美元之行書買賣價金 ，僅是爭執文房出售款項，被告訴訟代理人於104年4 月1日開庭時亦曾表示：「當事人表示沒有收這張支 票，因為對文房出售的價款有意見。」可見被告並非 表示文房價金之結算必須與系爭行書買賣價金進行抵 銷，足證兩造間根本不存在所有權發生移轉變動之贈 與或買賣關係，縱使行書有買賣關係雙方亦已合意解 除（因而被告至今未給付價金），被告自屬無權占有 系爭畫作與行書。
⑹依系爭畫作與行書之鑑定金額可知，被告所言贈與及買 賣實非可採：
①針對系爭劉國松畫作部分，被告雖辯稱係原告整與， 但該畫作價值依藝流公司之鑑定報告，至少高達 475.8萬元，價值不斐，兩造雖為多年認事朋友，但 只是收藏藝術品之同好，根本不可能贈送高達4 百多 萬支珍貴畫作，足見被告辯稱系爭畫作係原告贈與， 並不可採，被告亦無提出任何雙方有達到贈與合意之
證據，自難認本件有贈與之事實。
②針對系爭吳昌碩行書部分，被告雖辯稱兩造為買賣關 係，但事實上兩造雖曾約定買賣價金25萬美元，但因 被告均未給付價金（此為雙方不爭執之事實），雙方 早已協議取消買賣關係，取消後原告雖有意取回，但 因被告苦苦哀求借伊掛放，原告無奈之下再加上朋友 情誼，便改以借掛方式，暫借被告繼續擺放欣賞。是 故，雙方買賣關係早已不存在，也因此被告才一直未 給付25萬美元之價金，否則雙方若真存有買賣關係， 高達美金25萬元之款項，且系爭行書依鑑定金額也高 達新臺幣1250萬元以上，原告自不可能長達2年以上 任由被告拒不付款，可見雙方就系爭行書確已無買賣 關係存在，被告亦無舉證伊有給付價金或雙方有以20 件文房結算買賣價金之合意，其說法自非可採。 ⑺實則，原告為國際知名藝術收藏家，對各項畫作、書法 、古董等藝術品均有深入鑽研與收藏，不但多次為雜誌 採訪報導，亦受邀擔任國內著名藝術雜誌ART.、 INVESTMENT之專欄作家。正因原告願意與喜好收藏人事 進行方想與交流，方會將系爭畫作與行書出借給被告掛 放展示。甚且原告當初基於朋友情誼，在毫無報酬也無 義務之下，幫忙被告出售原證10文房，以解被告財務之 需，然被告不感激即罷，竟還污衊編織系爭畫作為贈與 關係及系爭行書仍存有買賣關係，更謊稱兩造以原證10 文房出售金額結算行書買賣價金等不實謊言，令原告深 感無奈與心寒。事實上，以原告在國際藝術品收藏界之 地位與威信，以及原告收藏藝術品數量之多，原告完全 無需為此兩幅字畫編制任何謊言，原告所述均為真實。 ⒉如原告得請求被告返還系爭畫作及行書，則原告所為代償 請求及系爭畫作4,758,000元、系爭行書12,500,000元， 有無理由？
⑴按原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該 項給付時，則應給付一定數量之金錢，此類請求，即為 學說上所稱之代償請求，特定物之代償請求，其主位請 求與代償之補充請求，為不同之訴訟標的與訴之聲明， 為訴之客觀合併，而該主位請求既為不可代替物之給付 者，為特定物之債，即有不能給付之可能情形，自有代 償請求為訴之客觀合併之必要，此有最高法院87年度台 上字第2300號判決、88年度台上字第1110號判決意旨可 稽。
⑵準此，本件主位請求為不可代替物之系爭畫作或與系爭
行書，如被告不能返還時，原告自得為「代償請求」， 請求被告賠償兩幅字畫之價額，合先敘明。
⑶經查，系爭畫作與行書之價格，經藝流公司鑑定報告， 市價分別為4,758,000元、12,500,000元，故原告以此 價格做為被告不能返還之代償金額，當屬有理等語。 ㈤聲明：①被告應將起訴狀附表編號1所示劉國松之水墨畫「 地球─我們的家」返還原告；如不能返還時，應給付原告 4,758,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。②被告應將起訴狀附表編號2所示 吳昌碩之行書「日有憙」返還原告；如不能返還時，應給付 原告12,500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。③訴訟費用由被告負擔。④原 告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠關於水墨畫作「地球─我們的家」，原告與被告間存有贈與 關係，原告請求被告返還水墨畫實屬無理由。
⒈原告與被告係於89年前，因參與神經語言程式學之課程而 結識，之後兩造間因有共通話題而往來頻繁進而成為好友 ，原告於期間亦曾向被告表示與其妻感情失和，故進而追 求被告，甚至於過年期間都會贈與紅包以及手寫字條予被 告表達其愛慕之心，顯見兩造交情匪淺。
⒉按「贈與係契約之一種，一經合法成立，即生效力，當事 人均應受其拘束，除贈與人依法撤銷贈與外，贈與契約並 不因贈與人事後反悔而當然無效或不存在。是以贈與人之 贈與物即已交付，贈與契約即生效力。」臺灣高等法院 102 年度上易字第380 號民事判決意旨參照。查98年時， 被告因新開旅行箱店，原告為慶祝其好友被告開幕，基於 兩人情誼，故贈送水墨畫，被告亦基於與原告之交情，而 允諾收受水墨畫，並掛至於被告新開張之旅行箱店，原告 與被告間就水墨畫之贈與契約已成立生效無疑。 ⒊原告主張100年間係因被告開設旅行箱店，故將系爭水墨 畫做借貸予被告，暫掛於被告之新店面，用以招攬客戶， 惟被告開設旅行箱店之時間為98年，原告所稱之時間點 100 年已非屬實，難以採信其與被告間真有借貸關係存在 ，且基於常理推斷，此水墨畫既要價不斐，若真如原告所 主張是借貸關係，原告應早已請求返還，何以遲至103 年 始向被告請求返還，原告之主張顯與常情不符，洵屬無據 。
㈡關於吳昌碩行書「日有憙」，被告與原告間有買賣關係存在 ，原告請求被告返還行書顯無理由。
⒈被告向來對於古董、名家字畫等物品具有濃厚興趣，此情 原告向來知悉，故於101年間原告遂向被告表示行書可出 售予被告，被告因雙方熟識又經原告一再強調此幅行書得 來不易，被告遂與原告合意以美金25萬元購買行書，原告 亦交付行書予被告，是以雙方間實已成立買賣關係無疑。 ⒉又原告雖聲稱其餘101年因被告新居落成，將系爭行書借 貸予被告新居掛放云云。除原告所稱為慶祝被告新居落成 ，故借放行書予被告新家擺設有違一般常情外，在該100 年時，原告亦主張水墨畫是借予給被告，惟水墨畫與行書 皆要價不斐，一般人時無可能在前物尚未返還前，又再行 借出另一物與他人。另該行書係於依原告主張市價為1500 萬，原告卻遲至103年始要求返還，亦與常理有違。 ⒊再者，被告與原告101年買賣系爭行書時，曾協議待原告 計算代售之「顧二娘款小端硯酸枝盒」等20件文房款項後 ，經被告確認無誤後，將代售文房之總金額與購買系爭行 書之金額，兩者相互加減計算，最後再確認係由被告需支 付多少數額予原告，抑或係原告需支付多少數額予被告， 再行支付款項。現「顧二娘款小端硯酸枝盒」等20件文房 其中12件已售出、1件遭原告遺失，依拍賣行情估計約 1500萬元，對此被告亦主張，對於買賣系爭行書的價金以 原告已代為出售之12件文房以及1件遺失之文房共1500萬 元作為買受行書價金之抵銷，而其餘未拍出之7件，原告 應返還予被告。
㈢就爭執事項之陳述：
⒈原告是否為系爭畫作之所有權人？兩造間就系爭畫作是否 存有使用借貸之合意？
⑴原告已將系爭畫作交付予被告，依民法第761條第1項、 第943條第1項支規定，被告為所有權人無疑。原告若主 張其為系爭畫作之所有權人，自應就其為系爭畫作之所 有權人為舉證。
⑵原告主張系爭畫作為其借用予被告，然被告否認之。原 告自應就約定借用物之內容、範圍、約定使用方式、借 貸期限起迄時點及雙方如何合致之意思表示等契約成立 必要之點，舉證以實其說，然原告皆未舉證。
⑶系爭畫作既如原告所稱價值高達400萬，不可能贈送被 告如此高額物品云云，然原告卻也為訂立借用契約以保 障自己權利，易於98年至103年（原告起訴之時間）長 時間之經過，曾未向被告請求返還？
⑷依鑑定報告表示系爭畫作約為400多萬元，然此係系爭 畫作「現在」之價值，並非98年原告贈送予被告時之價
值，況藝術品本會隨著時間增漲其價值，原告追求被告 ，為討被告歡心，在毫無對價、條件下贈與高額禮品與 被告，此為人情之常。故是否贈送貨借貸物品與他人， 無法以物品之價值而斷定，仍應以兩造間其係單純之贈 與或為借貸、寄託關係，由請求返還之原告對此負舉證 責任。
⒉兩造間就系爭行書之買賣契約是否已解除？兩造間就系爭 行書是否存有使用借貸之合意。
⑴原告自承兩造間存有系爭行書之買賣契約並約定買賣價 金為美金25萬元，僅係現兩造已合意解除，然被告否認 兩造有合意解除買賣契約之情事，原告自應就買賣契約 已解除負舉證責任，然原告並未舉證。是以，系爭行書 之買賣契約仍存在，原告已將物品交付予被告，被告為 所有權人無疑。
⑵次查，被告亦否認系爭行書係由原告借予被告，原告自 應就約定借用物之內容、範圍、約定使用方式、借貸期 限起迄時點及雙方如何為合致之意思表示等契約成立必 要之點，舉證以實其說，然原告皆未舉證。
⒊兩造間就系爭行書尚未給付價金之原因為何？ ⑴原告於101年與被告約定將系爭行書以美金25萬元出賣 予被告後，被告有請證人廖玉珊匯款美金25萬元與原告 ，然被告想起原告尚未與伊結算99年託原告拍賣之20件 文房價金，故被告便與原告商議，兩造決定待文房拍賣 金額結算後，再支付系爭行書買賣價金，故被告便請證 人廖玉珊暫緩匯款美金25萬元之事宜。
⑵依原告所提之原證14單據，得以知悉原告拍賣此些文房 之時間為99至101年間，惟原告將文房拍賣完畢後，並 無馬上予被告就出賣之12件文房進行結算，反而至103 年間方開立支票予被告，足見原告知悉因101年有將系 爭行書出賣與被告，需與系爭行書之價金進行結算。 ⒋原告對被告依據民法第767條之規定，向被告請求系爭畫 作及系爭行書有無理由？
原告已非所有權人，原告對被告依據民法第767條之規定 向被告請求系爭畫作及系爭行書無理由等語，資為抗辯。 ㈣聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。③如受不 利判決，願供擔保暫緩假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠原告於98年間被告開設旅行箱銷售店時，將其於94年間所購 得之畫家劉國松水墨畫作「地球─我們的家」1幅（尺寸121 ×59公分）交付被告，掛放於被告上開店面。
㈡原告於101年間被告位在臺北市基河路之新居裝潢落成時， 曾同意以美金25萬元為對價出售其於99年間所購得之書法家 吳昌碩行書「日有憙」1幅（尺寸33×115公分）與被告，並 將系爭行書交付被告，掛放於被告上開新居，惟被告並未交 付上開美金25萬元之價金。
㈢被告曾寄放原證10（本院卷第66至68頁）所示之文房20件予 原告代售，其中12件已售出，售出之金額則如原證14所示。 ㈣原告曾於100年1月12日借款人民幣200萬元給被告，被告嗣 後返還人民幣100萬元，就剩餘未還之人民幣100萬元，兩造 約定以原證10所示文房20件出售之價金結算。五、本件原告主張借貸系爭畫作、行書予被告掛放，嗣業向被告 請求返還，惟被告均未返還而無權占有，為此基於民法第 767條之所有物返還請求權，請求被告返還系爭畫作與系爭 行書等語。被告則以前開情詞，抗辯系爭畫作係為原告所贈 與，而系爭行書則為被告所購買，原告已非所有權人，其基 於民法第767 條請求返還並無理由等語。是本件兩造爭執者 ，乃為：
㈠原告是否為系爭畫作、系爭行書之所有權人？被告是否無權 占有系爭畫作及行書？
⒈兩造間就系爭畫作及行書有無使用借貸之合意？ ⒉原告是否已將系爭畫作贈與被告？
⒊兩造間就系爭行書之買賣契約是否已解除？被告未支付買 賣價金之原因為何？被告主張以原告出售原證10所示文房 所得款項抵銷買賣價金，有無理由？
㈡如原告得請求被告返還系爭畫作及行書，則原告所為代償 請求即系爭畫作4,758,000 元、系爭行書12,500,000元， 有無理由？
六、得心證之理由：
㈠關於系爭畫作：
⒈首按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變 態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張 變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。最高法 院86年度台上字第891號民事裁判可資參照。次按原告對 於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗 辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張， 亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人 就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已 有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反 證。最高法院18年上字第2855號、19年上字第2345號亦分
別著有判例。
⒉本件原告於98年間，將伊於94年間所購得之劉國松水墨畫 作「地球─我們的家」無償交付被告，被告則掛放於其新 開幕之旅行箱銷售店等情，乃兩造所不爭執之事實。原告 主張該畫作係基於使用借貸關係而交付，則為被告否認， 抗辯原告係將該畫作贈與被告，是兩造間究係基於何種法 律關係而為系爭畫作之無償交付，即應予釐清。 ⑴舉證責任分配之判斷：
①按使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定 他方於無償使用後返還其物之契約；而贈與者，則謂 當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方 允受之契約。此為民法第464條、第406條分別定義清 楚，是使用借貸與贈與之主要區分，乃為交付物或財 產之一方，有無移轉所有權予他方之意思。基於前開 兩造不爭之事實，原告主張將系爭畫作借貸予被告使 用，待證事項乃為伊並無移轉該畫作所有權予被告之 意思；反之，被告主張原告贈與該畫作，待證事項則 為原告有移轉畫作所有權予被告之意思。
②查兩造固為相識多年之朋友關係，惟依原告所述，系 爭畫作於原告交付予被告之98年間，價值亦達160萬 元，以之餽贈他人，顯然已經超越一般社交禮儀常態 。被告雖稱原告有意追求，並提出原告手寫字條（被 證1，第74頁）為證，然為原告所否認；審之該字條 內容，雖多有曖昧情詞，惟尚難僅以原告一紙信函， 遽認原告確有追求被告之意思或實際行動，遑論被告 是否接受原告之追求；此外被告就此節並無其他舉證 ，本院自難採為認定事實之基礎。
③兩造間既僅能認定為普通朋友關係，原告無償交付價 值不斐之系爭畫作予被告復超越一般社交禮儀，則當 認原告無移轉該畫作所有權予被告之意思始為常態， 使被告取得所有權則為變態。基於前述，本件自當由 被告就原告有積極使被告取得系爭畫作所有權之意思 而為贈與之變態事實負舉證責任。
⑵查被告主張原告係贈與系爭畫作，無非以原告若僅將該 畫作借貸予被告，何以遲遲未向被告請求返還，迄於 103年間始提起本件訴訟等情而為質疑。然按民事訴訟 如係由一方主張權利者，應先由該方當事人負舉證之責 ，若不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則他方當 事人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回請求。最高法院18年上字第1679號、17年
上字第917號判例意旨足資參照。本件被告就原告有贈 與系爭畫作之意思，既無實質舉證，其質疑原告何以未 曾請求返還，不問是否有理，均不能認為已盡舉證之責 。
㈡關於系爭行書：
⒈查兩造於101年間，曾就被告以美金25萬元對價，向原告 購買系爭行書等情達成合意，業如前述，則兩造間關於系 爭行書於當時已經成立買賣契約，堪為認定。原告主張該 買賣契約已經於事後解除，並改為使用借貸關係而掛放被 告居所，依據上開關於舉證責任分配之說明，應由原告就 兩造間權利關係變動之事實負舉證責任。
⒉原告主張兩造間關於系爭行書之買賣契約業經解除，主要 係以兩造間之買賣關係若仍存在，不可能拖延2年均未曾 向被告請求給付高達美金25萬元之價金等情資為論據，並 以證人郭明德證述做為佐證。查：
⑴綜觀證人郭明德證述，主要在說明受原告之託出面與被 告交涉處理原證10所示文房之事宜，關於系爭行書者， 則稱：「原告有說請我將原證10及上述7件文房還給被 告，請被告將系爭畫作及行書返還原告。」、「被告有 點不太願意處理，被告認為原證10所記載的金額不太對 。被告就系爭畫作及行書並未表示意見。」、「（你向 被告表示要索取2幅畫作時，被告有無提到25萬美金要 結算文房出售價格的事情？）沒有。」等語（第142頁 至第144頁），並未直接說明兩造間關於系爭行書買賣 契約是否業經解除；從兩造間將前揭原證10所示文房與 系爭行書合併處理以觀，反可認原告主張該文房之出售 與系爭行書毫無關聯云云，仍待斟酌。
⑵至於原告以被告均未曾給付美金25萬元之事實，反論關 於系爭行書之買賣契約已經解除，亦不能認屬實質舉證 。對照原告以原證14說明之文房拍賣情形（第153頁至 第157頁），該文房之拍賣期間乃為2010年與2011年， 迄於本件審理期間，兩造間猶對於該文房之拍定金額有 所爭執，顯見仍未完成結算，此事實反可佐證被告所為 以文房拍賣所得抵付系爭行書買賣價金之主張；此外， 原告對於兩造間已經合意解除系爭行書之買賣契約並無 其他舉證，原告主張系爭行書係借貸予被告云云，乃無 可採。
七、綜上所述，本件被告既然未能合理舉證說明原告有使其取得 系爭畫作所有權之意思而為贈與，原告主張伊仍為系爭畫作 之所有權人，並基於民法第767條所有物返還請求權請求被
告返還該畫作，即有理由，應予准許；又原告請求被告返還 之系爭畫作，既為特定物之給付，如被告不能為給付時，原 告基於代償請求之學理主張被告應以金錢為給付，亦屬有據 ，至於應給付金額，查系爭畫作業經藝流國際拍賣股份有限 公司鑑價後，認定系爭劉國松「地球─我們的家」水墨畫作 ，價格為每才600,000元，而該畫作尺寸為121公分×59公分 ，為7.93才等情，有該公司104年12月18日函文暨鑑價說明 可稽（第193頁至第200頁），以此計算該畫作價值，應為 4,758,000元（計算式600,000元×7.93才＝4,758,000元） ，原告以此為代償請求之主張金額，應為可採。其次，被告 係基於兩造間之買賣契約關係而受領並占有系爭行書，既有 法律上之原因，縱或被告仍未給付價金，亦屬債務不履行之 問題，原告既未能舉證證明兩造間關於系爭行書之買賣契約 已經解除，伊主張被告為無權占有並請求返還系爭行書，遂 無理由，應予駁回。
八、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後， 認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要， 併予敘明。
九、兩造均陳明願供擔保，請求准為假執行或免為假執行之宣告 ，經核就原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保