臺灣士林地方法院刑事判決 105年度重訴字第3號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇玉堂
選任辯護人 凃逸奇律師（扶助律師）
被 告 蔡忠勇
選任辯護人 林延慶律師（扶助律師）
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字
第15158 號、105 年度偵字第1598號、105 年度毒偵字第284 、
348 、369 號），本院判決如下：
主 文
蘇玉堂共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年壹拾月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，附表一編號1 、3 「扣案物品名稱」欄所示之物沒收；又殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月，附表一編號3 「扣案物品名稱」欄其中改造手槍壹支、附表一編號4 「扣案物品名稱」欄所示之物沒收。上開所犯各罪之刑，應執行有期徒刑捌年陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，附表一編號1 、3、4 「扣案物品名稱」欄所示之物沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，附表二編號1 「扣案物品名稱」欄所示之物沒收銷燬之，附表二編號2 、3 「扣案物品名稱」欄所示之物沒收，其中編號3 上殘存之甲基安非他命並銷燬之。
蔡忠勇共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，附表一編號1 、3 「扣案物品名稱」欄所示之物沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，附表三編號1 「扣案物品名稱」欄所示之物沒收銷燬之，附表三編號2 「扣案物品名稱」欄所示之物沒收。上開所犯各罪之刑，應執行有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，附表一編號1 、3 及附表三編號1 「扣案物品名稱」欄所示之物沒收銷燬之，附表三編號2 「扣案物品名稱」欄所示之物沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，附表三編號3 「扣案物品名稱」欄所示之物沒收銷燬之，附表三編號4 「扣案物品名稱」欄所示之物沒收。
事 實
一、蘇玉堂明知具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈，均係 槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，未經主管機關許可不得 持有，仍基於無故持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及
子彈之犯意，於民國104 年3 、4 月間某時，在新北市永和 區福和路旁，自友人邱鼎漢（未據警方因而查獲）取得可發 射子彈，具有殺傷力之仿半自動手槍1 支（槍枝管制編號： 0000000000號，含彈匣1 個）、仿HK廠USPCOMPACT型半自動 手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、 具殺傷力之8.9mm 非制式子彈3 顆、具殺傷力之9mm 制式子 彈9 顆後，即置於在新北市○里區○○00號3 樓內而持有之 。迄104 年12月8 日，蘇玉堂、蔡忠勇因使用上開槍彈涉犯 恐嚇、殺人未遂等（犯罪事實如後二所述）後，由蘇玉堂於 翌（9 ）日下午6 時許，將上開其持向張政芳擊發之槍枝（ 槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、具殺傷力之 9mm 制式子彈7 顆藏放在臺北市南港區東新街77巷附近之防 火巷內，再通知臺北市南港區成福里里長之配偶黃天發藏放 地點，經由黃天發發現後旋即通報員警處理，經警扣得上開 可發射子彈、具有殺傷力之仿半自動手槍1 支（槍枝管制編 號：0000000000號，含彈匣1 個）、具殺傷力之9mm 制式子 彈7 顆及自張政芳體內取出已擊發之彈頭1 顆；另於104 年 12月17日下午11時許，在臺中市○區○○○道0 段000 號14 樓之1 內，經警持拘票逮捕蘇玉堂並扣得其曾於上開槍擊張 政芳過程中，交與蔡忠勇共同持有之可發射子彈、具有殺傷 力之仿HK廠USPCOMPACT型半自動手槍1 支（槍枝管制編號： 0000000000號，含彈匣1 個）、具殺傷力之8.9mm 非制式子 彈3 顆、具殺傷力之9mm 制式子彈1 顆及不具殺傷力之8.9m m 非制式子彈1 顆（起訴書業已載明不具有殺傷力，並非起 訴範圍）（下稱犯罪事實一）。
二、蘇玉堂於104 年11、12月間因細故與張政芳常有口角爭執， 蘇玉堂並多次以手機發送簡訊向張政芳示威，其因怒氣未消 ，竟於104 年12月8 日下午10時許，至蔡忠勇當時位於新北 市淡水區大忠街之居所商議，謀議兩人一同持槍前往張政芳 所在位置，以毆打張政芳、持槍向張政芳示威等傷害、恐嚇 之方式教訓張政芳，兩人議定後，即由蘇玉堂駕駛自用小客 車搭載蔡忠勇，於當日下午11時許抵達張政芳時常出入，位 於臺北市○○區○○路000 號北興宮上方工寮前，蘇玉堂即 將置於車內上開可發射子彈，具有殺傷力之改造槍枝2 支及 具殺傷力之子彈數顆，將其中上開仿半自動手槍（槍枝管制 編號：0000000000號，含彈匣1 個）、子彈數顆留為己用， 另將上開仿HK廠USPCOMPACT型半自動手槍1 支（槍枝管制編 號：0000000000號，含彈匣1 個）、子彈數顆交予蔡忠勇隨 身攜帶而共同持有，待蘇玉堂、蔡忠勇確認張政芳確實在上 開工寮內後，蔡忠勇、蘇玉堂即各持槍枝1 枝、子彈數顆，
前後步入上開工寮內，張政芳先見蔡忠勇持槍步入工寮來意 不善，即因懼怕遭蔡忠勇等人持槍攻擊而心生畏懼，遂上前 與蔡忠勇爭搶槍枝，蔡忠勇見狀即持該槍枝槍托敲打張政芳 頭部（張政芳受傷部分未據告訴）並與張政芳拉扯，蘇玉堂 在旁見兩人拉扯爭搶，一時情緒激動，盛怒之下竟升高另行 基於殺人之犯意，持該仿半自動手槍（槍枝管制編號：0000 000000號）朝張政芳腹部射擊1 槍，並於張政芳中槍倒地後 ，持槍抵住張政芳之頭部恫嚇、質問張政芳，見張政芳因極 度恐懼而不敢言語，遂未再繼續攻擊張政芳，隨後駕駛上開 車輛與蔡忠勇離開現場，蔡忠勇在車上交還上開槍枝、子彈 予蘇玉堂後，兩人旋即各自逃亡。張政芳則因在旁友人林太 山及時呼叫救護車送醫急救，其雖受有腹部槍傷併小腸、乙 狀結腸破裂損傷及左側骨盆邊緣骨折等傷勢後，惟經搶救後 倖免於難（下稱犯罪事實二）。
三、蘇玉堂前於100 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院 裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於101 年1 月19日釋放出所。又於102 年間先後因施用毒品案件，經同 法院分別判處有期徒刑3 月確定，詎仍未戒除毒癮，復基於 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年12月17日下 午某時許，在臺中市○區○○○道0 段000 號14樓之1 內， 以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球燒烤方式，施用 第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警持拘票，於同日下午 11時許在上址逮捕而查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命 1 包（淨重8.24公克）、其所有用以施用並沾有第二級毒品 甲基安非他命之玻璃球吸食器1 個（殘渣無法量取）（下稱 犯罪事實三）。
四、蔡忠勇前於102 年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院 裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同院裁定 入勒戒處所施以強制戒治，於103 年7 月14日戒治處遇經成 效評估合格，認無繼續執行強制戒治之必要而執行完畢釋放 出監，詎猶未戒除毒癮，復分別基於施用第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於105 年1 月25日晚 間某時許，在新北市○○區○○街00巷0 弄00號3 樓A 室內 ，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1 次，再將第二級 毒品甲基安非他命放置於玻璃球燒烤方式施用第二級毒品甲 基安非他命1 次。嗣經警持拘票，於翌（26）日下午6 時許 在上址逮捕而查獲，並扣得第一級毒品海洛因4 包、第二級 毒品甲基安非他命3 包（下稱犯罪事實四）。
五、案經張政芳訴由臺北市政府警察局南港分局及臺北市政府警 察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查
起訴。
理 由
甲、證據能力之認定：本判決下列認定事實所憑被告以外之人於 審判外所為之陳述（含書面供述），雖屬傳聞證據，且查無 符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等情形，惟當 事人及辯護人於本院審判期日中就該等證據之證據能力均表 示同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 並無違法不當，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，認上揭證據資料均有證據能力。乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由
壹、犯罪事實一（即被告蘇玉堂持有槍彈）部分 上揭犯罪事實一之事實，業據被告蘇玉堂迭於警詢、偵查及 本院審理時均坦承不諱（見偵15158 卷第7 、11、148-149 、289-290 頁，本院卷第309 、313-315 頁），核與證人即 發現槍彈報案者黃天發於警詢之證述（見偵1958卷第58-60 頁）情節相符，並有證人黃天發報警所扣案之仿半自動手槍 1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、9mm 制式子彈7 顆、彈頭1 顆；臺中市政府警察局霧峰分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵15158 卷第36-40 頁）， 及扣案之仿HK廠USPCOMPACT型半自動手槍1 支（槍枝管制編 號：槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、8.9mm 非制式子彈4 顆、9mm 制式子彈1 顆等情，而上開扣案之改 造手槍及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、 性能檢驗法、試射法，其鑑驗結果如附表一「鑑定結果」所 示，即送驗手槍2 支均有殺傷力，送驗子彈中（具殺傷力之 9mm 制式子彈8 顆；具殺傷力之8.9mm 非制式子彈3 顆及不 具殺傷力之8.9mm 非制式子彈1 顆，已擊發之彈頭1 顆）等 情，有內政部警政署刑事警察局之鑑定書2 份在卷（見偵15 158 卷第185-189 、234-239 頁）可參。衡諸內政部警政署 刑事警察局係國內鑑識槍彈之專業機構，該局認槍彈具殺傷 力，要屬專業鑑定機關之鑑驗人員以客觀科學方式，輔以鑑 定之特殊專業知識經驗，就該槍彈材質、結構、功能是否完 整所為之判斷，非出於推測、擬制之方式，且於鑑定書內詳 敘其鑑驗方法、過程及認定依據，並輔以照片為證，而扣案 之子彈中，雖僅經各採樣數顆試射，未就其餘子彈試射鑑驗 ，然各該子彈外觀組合皆屬完整，鑑識人員又係隨機採樣試 射，認可擊發且具殺傷力，則其餘未據試射之子彈當亦可推 認皆具殺傷力。是扣案槍、彈均具有殺傷力，可資認定。綜 上，足見被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事 證明確，被告上開持有槍彈之犯行堪以認定。
貳、犯罪事實二（即被告蘇玉堂持槍殺人；被告蔡忠勇共同持槍 恐嚇）部分
一、被告蘇玉堂、蔡忠勇共同持槍恐嚇危害安全部分： ㈠上揭犯罪事實二中有關被告蘇玉堂、蔡忠勇共同持槍 恐嚇被害人張政芳部分之事實（即除被告蘇玉堂持槍 射擊殺害被害人張政芳部分外），業據被告蘇玉堂、 蔡忠勇分別於偵查及本院審理時，均已坦承不諱（見 偵15158 卷第154-155 、204 頁，本院卷第188 、31 1-312 頁），核與證人即告訴人亦即被害人張政芳、 證人即在場目擊者林太山於本院審理時之證述（見本 院卷第189-191 、194 、284-285 、287-288 頁）情 節大致相符，並有被告蘇玉堂以手機發送簡訊給被害 人之紀錄與內容一覽表在卷（見偵15158 卷第269 頁 ）可參，而被告蘇玉堂、蔡忠勇持以向被害人恐嚇所 持有之上開槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定 而均具有殺傷力，業如上述，是被告蘇玉堂、蔡忠勇 持槍之行為，一般人均得認識乃加害生命、身體之惡 害通知，在客觀上顯已足使人心生畏懼，致生危害於 安全，而被害人當場見狀，當已因而心生畏懼無訛。 本案事證明確，被告蘇玉堂、蔡忠勇共同持槍恐嚇危 害安全之犯行堪以認定。
㈡至被告蘇玉堂於本院審理時辯以當時交給被告蔡忠勇 只有槍沒有子彈云云。然依被告蔡忠勇於本院審理時 證述：「（你拿一支槍有沒有跟蘇玉堂講你要做什麼 ？）沒有，是蘇玉堂跟我說我不要開槍喔，我脾氣比 較不好，我說不會，如果我開槍就害到你了。」、「 我要進去的時候，我就把槍拿在右手手上了，但槍沒 有上膛，張政芳一定有看到，林太山我就不確定。」 等語（見本院卷第200 頁），被告蔡忠勇既稱「蘇玉 堂跟我說我不要開槍喔」、「但槍沒有上膛」等語， 衡情當時被告蔡忠勇所持之改造手槍內應有子彈，否 則自無「不要開槍」、「沒有上膛」之語，被告蘇玉 堂此部分所辯，顯不可採。
二、被告蘇玉堂持槍殺人部分：
㈠訊據被告蘇玉堂固就於上揭犯罪事實二之時、地，於 被告蔡忠勇與被害人拉扯時，持槍擊中被害人腹部倒 地，被告蘇玉堂、蔡忠勇旋即乘車離開，途中被告蔡 忠勇並將上開持用之槍彈交還被告蘇玉堂後，各自離 去，而被害人因槍傷受有腹部槍傷併小腸、乙狀結腸 破裂損傷及左側骨盆邊緣骨折等傷，經送醫救治倖免
於死亡等情，均不否認，惟矢口否認有何殺人之犯行 ，辯稱：當時因見被害人持類似拿武士刀物品上前與 被告蔡忠勇拉扯，為防意外，才對地上開1 槍，但因 腳踩到瓦斯罐，身體重心偏移，才不慎擊中被害人腹 部，看到被害人蹲下來哀嚎，自己也嚇一跳，就請在 場之林太山叫救護車，被害人中槍以後，我沒有再用 槍指著被害人，並無殺害被害人之意思云云，被告蘇 玉堂之辯護人亦辯以：本案被害人遭槍傷之過程，依 同案被告蔡忠勇及證人林太山之證述，當時被害人確 實是與被告蔡忠勇發生扭打，在扭打過程中，被告蘇 玉堂始為開槍，並非先抵住被害人之頭部，再朝其腹 部開槍，而被害人中槍受傷後，被告蘇玉堂並未持續 再對被害人攻擊，顯見被告蘇玉堂並沒有要殺害被害 人之意思等詞。
㈡經查，被告蘇玉堂於上揭犯罪事實二之時、地，於被 告蔡忠勇與被害人拉扯時，持槍擊中被害人腹部倒地 ，被告蘇玉堂、蔡忠勇旋即乘車離開，途中被告蔡忠 勇並將上開持用之槍彈交還被告蘇玉堂後，各自離去 ，而被害人因槍傷受有腹部槍傷併小腸、乙狀結腸破 裂損傷及左側骨盆邊緣骨折等傷，經送醫救治倖免於 死亡等事實，業據被告蘇玉堂、蔡忠勇分別於偵查中 及本院審理時均坦承不諱（見偵15158 卷第155 、20 3-206 、251-252 頁，本院卷第196-202 、310-313 頁），核與證人即告訴人亦即被害人張政芳於警詢、 偵查及本院審理時、證人即在場目擊者林太山於本院 審理時之證述（見偵1518卷第173 、180-181 頁，本 院卷第189-195 、284-290 頁）情節大致相符，復有 被害人受傷所提出之國防醫學院三軍總醫院診斷證明 書、急診病歷等在卷（見偵15158 卷第271-287 頁） 可參，此部分事實，首堪認定。
㈢雖被告蘇玉堂與辯護人均以前詞置辯，惟查： ⒈被害人張政芳遭被告蘇玉堂槍擊受傷過程，分據下 列證人證述：
⑴證人即被害人張政芳於警詢時證稱：「104 年12 月8 日我當時與林太山在所搭建的工寮討論要種 植龍柏，我當時看到門口好像有人進來，當時我 看到是蔡忠勇帶著口罩進來，當時蔡忠勇手上有 拿一把搶械( 槍柄為木質），蘇玉堂跟在蔡忠勇 後面，當時蔡忠勇與蘇玉堂手上都有持1 把槍械 ，當時蔡忠勇拿槍指著我，我當時就立即從身旁
拿弓箭柄將蔡忠勇手上的搶擊落，之後我就與蔡 忠勇扭打在一起，我當時就想要撿起蔡忠勇被我 擊落在地上的槍械，當時我與蔡忠勇扭打在地上 ，蘇玉堂就拿槍靠近，原本對著我頭部，後來朝 我腹部開搶，之後我中槍後林太山就出面阻止， 並對蘇玉堂說『好了、好了』，蘇玉堂與蔡忠勇 後來就撿起掉落的槍枝，並對林太山說不准對警 察說這件事情，之後我就叫林太山將電話給我， 林太山就直接打電話通知119 救護車。」等語（ 見偵15158 卷第173 頁），復於本院審理時亦證 述：「（蔡忠勇進來以後發生什麼事情？）他進 來拿著槍，我和他扭打，我就把他的槍打掉，我 和他扭」、「那時候我把他的槍打掉，我就和蔡 忠勇扭打，蘇玉堂就往我的肚子開槍。」等語（ 見本院卷第285 頁）
⑵證人即同案被告蔡忠勇於偵查中證述：「我先走 進去工寮，蘇玉堂就跟在我後面，我們一前一後 走進工寮，我一進去工寮，張政芳看到過我就站 起來抱住我，我就要掙脫，後來我就聽到蘇玉堂 那邊有一聲碰，張政芳就倒地。」等語（見偵卷 第204 頁），復於本院審理時亦證稱：「（後來 你進到張政芳的工寮，你們進入的順序為何？） 我在前，蘇玉堂在後，路只有我熟。」、「（進 去工寮之後發生什麼事情？）進去被害者張政芳 看到我就衝過來，我拿起手槍用槍柄準備要敲他 ，還沒有敲到時，張政芳就抓住我，他要搶我的 槍，兩人就扭打，之後我就聽到碰一聲，他就坐 在地上。」、「（張政芳在中槍之後，蘇玉堂還 有用槍或其他工具攻擊被害人嗎？）沒有，蘇玉 堂只有過去比一下，蘇玉堂說『你不是罵我畜生 』，張政芳就跟哈巴狗一樣，手跟腳都投降了， 張政芳沒有說話，他不敢講話了，蘇玉堂也沒有 說話就走了，我跟蘇玉堂要出來的時候，蘇玉堂 的眼鏡掉下去，蘇玉堂有進去拿眼鏡，我就拉著 他，因為那個坡比較陡，我比較熟，我就拉著蘇 玉堂一起離開。」等語（見本院卷第197-198 頁 ）
⑶綜上，足認被害人係在與同案被告蔡忠勇拉扯時 ，在沒任何防備之下，遭到被告蘇玉堂開槍擊中 腹部，且被害人遭槍傷倒地後，被告蘇玉堂仍持
槍指向被害人，因被害人不敢言語，始罷手離開 。
⒉被告蘇玉堂先於104 年12月22日偵查訊問時供稱： 「我開車載蔡忠勇到案發地點，就從邊坡那邊走到 案發地點，槍是我帶的，從萬里就帶出來放在我身 上插在腰間，到現場後蔡忠勇就先進去跟張政芳吵 起來後就打張政芳，我再跟著進去，張政芳看到我 就罵我，看到我手上有拿槍就衝過來要搶我的槍， 在搶的過程中張政芳很像有拉到槍機就擊發，擊發 後我也嚇一跳，張政芳就倒地」云云（見偵15158 卷第155 頁），復於105 年2 月23日偵查訊問時供 稱：「我看情況危急，張政芳拿武士刀要砍人，我 就拉槍機準備要朝張政芳的腳邊開槍，但因為那邊 的地是泥土地，地不平，我開槍的同時我的腳滑一 下，我的眼鏡也掉在地上，之後就聽到張政芳叫一 聲，我就靠過去看張政芳，看到張政芳躺下去在鳴 著肚子哀嚎。」云云（見偵15158 卷第251 頁）， 又於本院審理時陳稱：當時因腳踩到瓦斯罐，身體 重心偏移，才不慎擊中張政芳腹部云云（見本院卷 第311 頁），綜上，被告蘇玉堂何以開槍擊中被害 人前後有「張政芳很像有拉到槍機就擊發」、「地 是泥土地，地不平」、「腳踩到瓦斯罐」等之供述 不一，已難遽信，且案發在場之人均無一人提及被 告蘇玉堂開槍時有重心不穩之情事，現場亦無瓦斯 罐等物品，顯見實為其避罪情虛不實之詞，自不可 採。
⒊按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，即在於行為 人下手加害之時，是否明知或預見足以致人於死。 至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切 客觀環境及其他具體情形，諸於：行為人與被害人 之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時 之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道 是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊 後之後續動作是否意在取人性命等。被害人受傷之 多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心 證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客 觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上 字第1309號、19年上字第718 號、20年非字第104 號判例意旨參照）。蓋利用可擊發子彈、具有殺傷 力之改造手槍擊發具殺傷力之子彈，因子彈射速極
高、動能及穿透力強大，一旦子彈射入人體，可致 人死亡，此為社會生活之基本常識，被告蘇玉堂為 智識健全之成年人，對此應有認識，要難諉為不知 ，復參以被告蘇玉堂持以開槍所扣案之手槍1 支（ 槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），係 改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造 金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，業如前述；再 觀諸被害人因槍傷受有腹部槍傷併小腸、乙狀結腸 破裂損傷及左側骨盆邊緣骨折等傷，有生命危險， 幸經及時送醫，始未生死亡結果，有上開國防醫學 院三軍總醫院診斷證明書、急診病歷等在卷可參。 而槍枝乃具有高度之危險性之致命武器，持槍朝人 擊發，將會造成他人死亡之結果，又腹部為人體重 要臟器所在，倘遭子彈擊中，除對臟器傷害致危害 及生命，亦可能造成動脈斷裂或大量出血致命。倘 於近距離內持制式手槍朝人體腹部射擊，可能造成 致命之結果，此均為一般具有普通社會智識經驗之 人所得共同認知者，被告蘇玉堂為具一般社會智識 經驗之成年人，絕無可能不知，於開槍擊中被害人 ，被害人遭槍傷倒地後，被告蘇玉堂仍持槍指向被 害人，因被害人不敢言語，始罷手離開等情以觀， 被告蘇玉堂主觀上具有殺人之故意甚明。
⒋至於辯護人在本院於105 年5 月10日辯論終結後， 於同年5 月31日宣判前，於同年5 月16日向本院遞 狀，認被告蘇玉堂與被害人已達成和解且具狀撤回 告訴，又被告蘇玉堂所犯應僅構成傷害罪，聲請再 開辯論乙情，然被告蘇玉堂所犯係構成殺人未遂罪 ，是辯護人以上述事由，聲請再開辯論，經本院審 酌後，認並無再開辯論之必要，附此敘明。
參、犯罪事實三（即被告蘇玉堂施用第二級毒品）部分 上揭犯罪事實三之事實，業據被告蘇玉堂於警詢及本院審理 時均坦承不諱（見毒偵284 卷第9 、15頁，本院卷第314 頁 ），且警方所採集被告蘇玉堂之尿液經送台灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司檢驗，結果確呈安非他命及甲基安非他命 陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委 驗單（尿液檢體編號：075547）及台灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司105 年1 月27日濫用藥物檢驗報告在卷（見偵28 4 卷第129 、131 頁）可稽，並有被告蘇玉堂被查獲時當場 扣案之甲基安非他命1 包、玻璃球吸食器1 個可資佐證，且
上開扣案物經送鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，有臺 北市政府警察局105 年北市鑑毒字第015 號鑑定書在卷（見 偵284 卷第141 頁）可佐，足認被告蘇玉堂之任意性自白核 與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告蘇玉堂施用第 二級毒品之犯行，堪予認定。
肆、犯罪事實四（即被告蔡忠勇施用第一、二級毒品）部分 上揭犯罪事實四之事實，業據被告蔡忠勇於警詢及本院審理 時均坦承不諱（見毒偵369 卷第8-9 頁，本院卷第314 頁） ，且警方所採集被告蔡忠勇之尿液經送台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司檢驗，結果確呈嗎啡、可待因、安非他命及 甲基安非他命陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案 件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：069192）及台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司105 年2 月16日濫用藥物檢驗報告 在卷（見偵369 卷第75、77頁）可稽，並有被告蔡忠勇被查 獲時當場扣案之海洛因4 包、甲基安他命3 包可資佐證，且 上開扣案物經送鑑定結果，均檢出海洛因、安非他命成分， 有臺北市政府警察局105 年北市鑑毒字第015 號鑑定書及臺 北市政府警察局刑事警察大隊毒品初步鑑驗報告單在卷（見 偵284 卷第141 頁，偵369 卷第50頁）可佐，足認被告蔡忠 勇之任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確， 被告蔡忠勇施用第一、二級毒品之犯行，堪予認定。伍、論罪科刑
一、犯罪事實一（即被告蘇玉堂持有槍彈）部分 ㈠核被告蘇玉堂所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 罪，及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。按未 經許可持有槍、彈，其持有之繼續為行為之繼續，至持有 行為終了時均論為一罪，其犯罪之完結須繼續至行為終了 時為止，均只論為一罪而不得割裂。又非法持有槍砲彈藥 刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種 類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客 體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不 發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體 （如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想 像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資 參照）。是被告蘇玉堂以一行為同時持有上開改造手槍2 支、具有殺傷力之制式子彈及非制式子彈共12顆，而同時 觸犯上開二罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條規定， 從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍罪處斷。
㈡被告蘇玉堂雖均於本案偵、審中供出上開槍、彈係自邱鼎 漢取得，惟邱鼎漢違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，早已 於被告蘇玉堂供出來源之前即104 年5 月29日即遭警方查 獲，且經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於105 年1 月22 日以104 年度偵字第15743 、15745 號提起公訴在案，並 非因被告蘇玉堂供出而查獲，有公訴人於105 年4 月12日 提出補充理由書所附之起訴書、刑事案件報告書等在卷（ 見本院卷第163-170 頁）可佐，是與槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第4 項減免其刑之規定未合，自難據以減輕之。二、犯罪事實二（即被告蘇玉堂持槍殺人；被告蔡忠勇共同持槍 恐嚇）部分
㈠按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即 緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪 之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致 ，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方 符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑， 與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張 一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 ，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍 犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無 從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法 院99年度台上字第6695號判決意旨參照）。 ㈡核被告蔡忠勇係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 槍枝及具殺傷力之子彈及刑法第305 條恐嚇危安全罪。而 被告蔡忠勇所犯，係以一持有行為，同時持有恐嚇所用之 手槍、子彈，係以一行為觸犯前述槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍罪論處。該恐嚇所用之槍、彈原為被告蘇玉堂所持有之 ，於前往恐嚇被害人張政芳前，始自其原持有2 支具殺傷 力之手槍及數顆子彈中，將其中1 槍及子彈交予被告蔡忠 勇，而被告蔡忠勇亦與被告蘇玉堂共同前往對被害人持槍 恐嚇後亦隨即將該槍、彈交還予被告蘇玉堂收受等事實， 業已論述如前，被告蘇玉堂將槍、彈交予被告蔡忠勇時， 應係與被告蔡忠勇共同持有該槍、彈之意，而將該槍、彈 交予被告蔡忠勇共同持有，是被告蔡忠勇自被告蘇玉堂處 持有該槍、彈時與被告蘇玉堂間，具有犯意聯絡與行為分 擔，均為共同正犯。被告蔡忠勇與被告蘇玉堂共同而持有
槍枝、子彈之目的係要為本案恐嚇危安犯行，其係以一行 為觸犯上開持有槍枝及恐嚇危害安全犯行，為想像競合犯 ，應從重論以共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 槍枝罪。至辯護人雖以被告蔡忠勇於被告蘇玉堂開槍後， 有制止被告蘇玉堂繼續行兇，請依刑法第59條酌減其刑云 云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期 ，猶嫌過重者，始有其適用。至於辯護人所述上情，僅可 為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減輕之理由 。是辯護人上開所請，於法尚有不合，自難以准許。 ㈡核被告蘇玉堂所為，係涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項 殺人未遂罪。被告蘇玉堂與被告蔡忠勇共同持槍（被告蘇 玉堂該部分之持有槍、彈與犯罪事實一係一行為，依犯罪 事實一僅論以一罪。）對被害人張政芳做出亮槍之行為， 藉以對其實施恐嚇之危害他人生命、身體安全之行為，係 犯恐嚇危害他人生命及身體安全罪，然此部分犯罪為被告 蘇玉堂其後槍擊被害人殺人未遂之實害行為所吸收，不另 論罪。被告蘇玉堂已著手殺人行為之實行，惟未造成被害 人張政芳死亡結果發生，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、犯罪事實三（即被告蘇玉堂施用第二級毒品）部分 ㈠查被告蘇玉堂於100 年施用毒品，經本院裁定送觀察、勒 戒，於101 年1 月19日釋放出所；自102 年又施用毒品， 經判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑， 被告於5 年內再犯本案施用第二級毒品，應依法追訴處罰 。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 明定之第二級毒品，被告蘇玉堂施用甲基安非他命之行為 ，係犯同條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告蘇玉 堂持有甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為，應 為施用之高度行為吸收，不另論罪。
四、犯罪事實四（即被告蔡忠勇施用第一、二級毒品）部分 ㈠查被告蔡忠勇於102 年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地 方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經 同院裁定入勒戒處所施以強制戒治，於103 年7 月14日戒 治處遇經成效評估合格，認無繼續執行強制戒治之必要而 執行完畢釋放出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑 ，被告蔡忠勇於5 年內再犯本案施用第一、二級毒品，應 依法追訴處罰。
㈡按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2
項第1 款、第2 款明定之第一級、第二級毒品，被告蔡忠 勇施用海洛因、甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條 第1 項第2 項施用第一級、第二級毒品罪。被告蔡忠勇持 有海洛因、甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為 ，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。惟公訴人認被告 蔡忠勇係於同一時地以相同方式施用第一級、第二級毒品 ，為想像競合犯，請從重論以施用第一級毒品罪，尚有誤 會，附此敘明。
五、累犯
㈠被告蘇玉堂前於86年間因槍砲、殺人等案件，槍砲部分經 本院判處有期徒刑6 月確定；就殺人部分上訴後，經臺灣 高等法院判處有期徒刑12年確定。又於86年間因恐嚇取財 、偽造署押等案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣 新北地方法院）各判處有期徒刑1 年6 月、3 月確定；復 於88年間因槍砲、偽造文書等案件，經臺灣高等法院分別 判處有期徒刑1 年2 月、6 月確定。上開案件經臺灣高等 法院以96年度聲減字更一字第1 號裁定定應執行有期徒刑 12年10月確定，於98年5 月22日假釋出監，所餘刑期付保 護管束，於101 年2 月2 日保護管束期滿，所餘刑期以已 執行論而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷