臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度原訴字第7號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 柯宏霖
選任辯護人 林正杰律師
被 告 柯啟民
選任辯護人 楊敏宏律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年
度偵字第1885號），本院判決如下：
主 文
壹、柯宏霖部分
一、柯宏霖共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒月。未扣案 之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收；如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。
二、柯宏霖犯轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑貳月；如易科罰金 ，以新台幣壹仟元折算壹日。
貳、柯啟民部分
柯啟民共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。未扣案 之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收；如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之；緩刑伍年。
事 實
壹、犯罪事實
一、共犯部分
柯宏霖與柯啟民兄弟知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例 所列管之第二級毒品，不得販賣及轉讓，竟基於犯意之聯絡 ，於民國103年10月28日下午2時許，由柯宏霖將甲基安非他 命1小包交付予柯啟民，再由柯啟民攜至基隆市成功一路加 油站，交付而販賣予黃湘婷，並向黃湘婷收受新臺幣（下同 ）1000元得手。
二、單獨犯部分
柯宏霖於103年10月底某日，在基隆市○○區○○街000號3 樓陳鈵源之住處，在取出安非他命施用同時，亦無償轉讓在 場之陳鈵源及黃俊傑施用。
貳、案發經過
㈠、前案經過
警察依通訊保障及監察法之規定，聲請本院核發通訊監察書 （103年度聲監字第400號、103年度聲監續字第410號），對 於柯宏霖所有之0000000000號及0000000000號行動電話門號 進行通訊監察，查悉前案（104年度原訴字第2號）疑似毒品 交易之相關通話，遂於103年12月4日下午4時許，前往基隆 市○○區○○街0○0號前埋伏，待該案之柯宏霖與張書瑋完
成毒品交易後，隨即上前逮捕柯宏霖，並當場扣得以柯宏霖 所有之第二級毒品甲基安非他命5小包等物。嗣再至柯宏霖 在基隆市○○區○○街000號14樓之住處執行搜索，復扣得 第二級毒品甲基安非他命8小包等物，因而查悉柯宏霖在該 案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
㈡、本案經過
經警再依上開監聽資料進而查悉上情。
叁、起訴經過
案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 後提起公訴。
理 由
壹、證據能力
一、傳聞證據
㈠、法律見解
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，縱令與同法第159 條之 1 至同法第159 條之4 「傳聞證據排除之例外」等規定不符 ，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事 訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟 法第159條之5定有明定。此因被告之反對詰問權，核屬憲法 第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正 當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權 ，不容任意剝奪。為保障被告之反對詰問權，92年2月6日修 正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告 以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法 則，原無證據能力。然則，反對詰問權既屬被告訴訟防禦之 一種，倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利 之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放 棄關此權利之行使，已足見反對詰問之於被告之防禦乃了無 助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與被 告之不防禦無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及修正刑 事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意 志而放棄反對詰問權之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟 權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴 訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證 據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是以倘若當事人「不
願」對原供述人為反對詰問，自法理以言，法院自亦全無假 職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空 間！尤以參諸我刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除係明 確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本 次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定 」之立法意旨；而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳 聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二 十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官 或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳 述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認 定關此證據資料是否具備證據能力」，一向屬於日本刑事審 判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第159條之5當 更加不宜逕為反於上開解釋，申言之，應認為「在當事人間 無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於 法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當 亦毋庸再依刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等規定 ，而為個別性之斟酌，應逕自援引刑事訴訟法第159條之5， 資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權 及人民訴訟權之本旨！
㈡、本案情形
經查：被告柯宏霖和柯啟民二人及其辯護人，並未於本案辯 論終結以前，就其他審判外言詞或書面陳述之證據能力提出 爭執；本院自形式察其作成及取得當時之外部情況，俱無「 任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，自與刑事 訴訟法第159條之5之規定相符。按諸首開說明，本院自應援 引刑事訴訟法第159條之5之規定，資為傳聞證據排除法則例 外之法律依據。申言之，本院認為本案相關證人於審判外之 言詞或書面陳述，對於被告而言，均有證據能力，毋庸再依 刑事訴訟法第159之1至同法第159條之4等規定，而為個別性 之斟酌。
二、監聽譯文
㈠、法律見解
次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法 第165條之1第2項所稱之證物；如其蒐證程式合法，並經合 法調查，自具證據能力。因此，檢察官如提出通訊監察錄音 之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟， 為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄
音之譯文相符。至於監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯 罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無 爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見 並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號 判決意旨參照）。警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製 作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據 」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴 訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容 之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定， 踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自 得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。
㈡、本案情形
經查：本案卷附相關通訊監察譯文，均係警察依本院核發之 103年聲監字第400號、103年聲監續字第410號通訊監察書實 施通訊監察，有通訊監察書及電話附表在卷可憑（前案103 年度偵字第4651號卷第4頁至第7頁），且其監聽期間、通訊 號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，而被告及辯護人 就其通訊監察譯文之內容亦不爭執，故該譯文自屬公務員依 法定程式所取得之證據資料，且均經本院踐行證據調查之法 定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸首開說明 ，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而得為本案 之證據。
貳、事實認定
前揭事實迭據被告二人於警詢、偵查及審判中坦承不諱，分 別核與證人黃湘婷、陳炳源和黃俊傑三人於警詢及偵查中所 證述之情節相符，並有通訊監察譯文一份在卷可稽，足見被 告二人之自白均與事實相符，可以採信，從而其等之犯行洵 堪認定。
叁、法律適用
一、所犯罪名
㈠、柯宏霖部分
核被告柯宏霖所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪及第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。㈡、柯啟民部分
核被告柯啟民所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。
二、毒品身分
㈠、藥事法之退讓
按刑事訴訟法第2條第1項規定：「實施刑事訴訟程序之公務
員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。 」是為公務員之客觀注意義務。此之所謂公務員，包括法官 在內。同條第2項規定：「被告得請求前項公務員，為有利 於己之必要處分。」申言之，被告對此有利於己之必要處分 ，亦具有請求權。茲被告轉讓甲基安非他命供人施用，係同 時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法條競合。法院在 比較新舊法或法條競合之情形，何者為新法？何者為舊法？ 何者為重法？何者為輕法？何者有利於被告？何者不利於被 告，須作整體性之觀察。不獨藥事法、麻醉藥品管理條例和 毒品危害防制條例有此情形；在水土保持法、山坡地保育利 用條例和森林法亦同。
１、毒品身分演進
經查：安非他命類（Amphetamin-e-Like ）藥品，包括安非 他命（Amphetamine）、右旋安非他命（Dexamphetamine） 、甲基安非他命（Methamphetamin-e）與其衍生物之鹽類及 製劑，迭經行政院衛生署以68年7月7日衛署藥字第221433號 、69年12月8日衛署藥字第301124號及75年7月11日衛署藥字 第597627號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款之禁藥 管理；嗣藥物藥商管理法雖於82年2月5日經修正公布，名稱 亦修正為藥事法，然前揭藥物藥商管理法第16條第1 款之規 定仍列為藥事法第22條第1項第1款迄今。其次，安非他命係 以化學原料合成而具有成癮性之藥品，行政院衛生署於79年 10月9 日，以衛署藥字第904142號公告，將之列入麻醉藥品 管理條例第2條第4款所稱化學合成麻醉藥品類，而適用麻醉 藥品管理條例13條之1之規定（大法官第376號解釋）。再者 ，毒品危害防制條例於87年5 月20日修正公布後，再將甲基 安非他命列入其第2條第2項第2 款所稱之第二級毒毒品。惟 前揭禁藥及麻醉藥品管理之公告均未廢止，是以安非他命除 為毒品危害防制條例之第二級毒品外，亦屬麻醉藥品管理條 例之麻醉藥品，並為藥事法之禁藥甚明。
２、藥事法為重法
實務上認為行為人倘係明知為禁藥之甲基安非他命而予以販 賣，或將未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所 公告之一定數量（即10公克，參行政院98年11月20日院台法 字第0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」第2條第1項第2 款）轉讓予他人者，除分別成立毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，或同條例第 8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條 第1 項之販賣禁藥罪或轉讓禁藥罪。此係屬同一犯罪行為而
同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依 「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，擇一處斷（ 最高法院99年度台上字第6393、2041號、98年度台上字第69 62號、96年度台上字第3582號判決及台灣高等法院暨所屬地 方法院94年11月25日法律座談會刑事類提案第8 號決議參照 ）。次查：毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 ，其法定本刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科 新台幣一千萬元以下罰金」；同條例第8條第2項轉讓第二級 毒品罪之法定本刑則為「六月以上五年以下有期徒刑，得併 科新台幣七十萬元以下罰金」；93年4 月21日修正藥事法第 83條第1 項之販賣或轉讓禁藥罪，其法定本刑均為「七年以 下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。因此，就 販賣安非他命而言，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪法定本刑，顯較藥事法第83條第1 項販賣禁藥罪 法定本刑為重。就轉讓甲基安非他命而言，除轉讓之甲基安 非他命數量或對象，有應依毒品危害防制條例第8條第6項或 第9條之規定加重其刑至二分之一情形外，藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑，則顯較毒品危害防制條例第8 條 第2 項轉讓第二級毒品罪法定本刑為重。因此，依前述說明 ，基於重法優於輕法原則，販賣安非他命自應優先適用毒品 危害防制條例第4條第2項之規定處斷；轉讓甲基安非他命則 應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。３、毒品條例為後法
再查：前開實務見解係表明：同時有二種法律可資處罰之「 法條競合」情形，應依「重法優於輕法」及「後法優於前法 」等法理，擇一處斷，並未表明僅能依「重法優於輕法原則 」加以處斷。然則，觀之前述安非他命之身分演進，可知安 非他命係由禁藥而提升至麻醉藥品，再由麻醉藥品提升為第 二級毒品。就此而言，藥事法係前法，麻醉藥品係中法，毒 品危害防制條例才是後法。就轉讓安非他命之行為而言，藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪係重法，卻為前法；毒品危 害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪係輕法，卻為後法 。此時，「重法優於輕法」與「後法優於前法」兩原則產生 衝突。究竟應優先適用何項原則，自應求之刑事法理，作整 體性之觀察，以資解決。若優先適用重法優於輕法原則，而 適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，則基於實務上認為 法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。 轉讓基安非他命予他人施用，自應優先適用藥事法第83條第 第1項規定。被告於偵查及審判中自白，亦無割裂適用毒品 危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99 年
度台上字第15號刑事參照）。因此，此一法律不能割裂適用 之原則，使得被告因供出前手，或因始終自白而得減刑之規 定，將無從適用，顯然犧牲被告之期待利益。我國司法實務 對定執行刑之裁定，其內部界限之提出，即係避免後裁定影 響前裁定已減除之刑度，以免影響被告之期待利益，寓有不 利益變更禁止原則之意在內；就此觀之，在適用法律時，尤 不得犧牲被告之期待利益。反之，若優先適用後法優於前法 原則，則回歸安非他命為第二級毒品之本質，適用毒品危害 防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，在被告因供出前 手或因始終自白而得減刑之際，即可適用毒品條例第17條第 1項及第2項之減刑條文，既不發生割裂適用之問題，亦不發 生犧牲被告期待利益之問題。
㈡、被告並非明知
何況，藥事法第83條第1 項係規定：「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以 下罰金。」本罪係以「明知」為偽藥或禁藥為前提。如前所 述，觀之前述安非他命之身分演進，可知安非他命係由禁藥 而提升至麻醉藥品，再由麻醉藥品提升為第二級毒品，自87 年5 月22日起，接受毒品危害防制條例之規範。近18年來， 各項媒體不斷宣傳毒品之危害，而第二級毒品係以安非他命 為主流。被告知悉安非他命為毒品，固屬無疑；被告知悉安 非他命為第二級毒品，亦堪認定；惟被告對於安非他命兼具 麻醉藥品及禁藥性質，則未必能知，何況明知。因此，適用 藥事法而加以論罪，必須檢察官就被告之明知負舉證責任。 就本案而言，顯然欠缺積極證據足以證明被告係明知，自然 不應適用藥事法。
㈢、結論
本院基於前述公務員之客觀注意義務，認為被告既非明知甲 基安非他命為禁藥，已不能適用藥事法。何況，縱令其知之 ，基於保障被告之期待利益，使其得因偵查及審判中之自白 而減輕其刑，則「重法優於輕法原則」應行退讓，「後法優 於前法原則」應予勝出。因此，依「後法優於前法原則」， 本案應優先適用毒品危害防制條例，使被告能適用減刑之規 定。
三、數量管制
㈠、管制規定
１、修正前
按毒品危害防制條例第11條第4 項原規定：「持有毒品達一 定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，
行政院遂於93年1 月7 日訂定發布「轉讓持有毒品加重其刑 之數量標準」，其第2 條規定：「轉讓、持有毒品達一定數 量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品 ：淨重五公克以上；二、第二級毒品：淨重十公克以上」。 然則，自該項之立法理由稱：「在實務上，單純持有毒品達 一定數量者，與意圖販賣而持有毒品之間常難以區別判斷， 如僅因主觀意圖不同而適用不同構成要件，致刑責有重大差 距，實有失衡平，爰增列第六項，規定持有毒品達一定數量 者，加重其刑至二分之一。至其一定數量之標準，則由行政 院定之，以應實際需要。」可見立法者僅係針對單純持有毒 品達一定數量者加重刑責，並未涵蓋因施用而持有毒品之情 形。
２、修正後
其次，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條規定： 持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新台幣5 萬元以下罰金（第1 項）。持有第二級毒品者，處2 年以下 有期徒刑、拘役或新台幣3 萬元以下罰金（第2 項）。持有 第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有 期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金（第3 項）。持有 第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下 有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金（第4 項）。持有 第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑 ，得併科新台幣30萬元以下罰金（第5 項）。持有第四級毒 品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科 新台幣10萬元以下罰金（第6 項）。持有專供製造或施用第 一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或 新台幣1 萬元以下罰金。」可見修正後之本條例已將前述數 量加重部分明文化。
復次，毒品危害防制條例第8條第6項明定：「轉讓毒品達一 定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」 行政院據此而於93年1月7日訂定發布「轉讓持有毒品加重其 刑之數量標準」。98年11月20日修正前述「轉讓持有毒品加 重其刑之數量標準」，而為「轉讓毒品加重其刑之數量標準 」，並自同日施行。其第2條規定：「轉讓毒品達一定數量 者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品： 淨重五公克以上。二、第二級毒品：淨重十公克以上。三、 第三級毒品：淨重二十公克以上。四、第四級毒品：淨重二 十公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」 此項加重屬於分則加重，擴大法定刑之適用範圍。㈡、本案情形
經查：依被告柯宏霖及證人陳鈵源及黃俊傑二人所述，被告 所轉讓之安非他命，僅供一次施用之份量，已如前述，衡之 經驗法則，其數量微小，揆之前述規定，自無前述加重其刑 之問題。
四、低度行為
被告二人持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣及轉讓第 二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
五、共同正犯
被告二人之間，就販賣第二級毒品罪部分，有犯意之聯絡及 行為之分擔，皆為共同正犯。
六、想像競合
被告柯宏霖以一提供毒品之行為，給予證人二人同時施用， 為同種想像競合犯，應僅以一罪加以論處。
七、雙重自白
㈠、法律規定
毒品危害防制條例修正第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」㈡、本案情形
經查：被告二人對其所涉之犯罪，既於偵查中及審判中而為 雙重之自白，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定而減輕其刑。
八、供出來源
㈠、法律規定
毒品危害防制條例修正第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」刑法第66條規定：「有期 徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有 免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」㈡、本案情形
經查：基隆市警察局依據被告柯宏霖於前案（104年度原訴 字第2號）之供述，查獲其毒品之上源王００（因涉及偵查 秘密，故不公開其姓名，其真實身分詳該卷），並將之移送 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵辦，此有基隆市警察局函 送該局104年4月9日基警刑大偵二字第0000000000號刑事案 件移送書附於該卷可考，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。再者，本案既同時有免除其刑之規定， 則依刑法第66條但書之規定，得減輕其刑至三分之二。九、酌減其刑
㈠、法律見解
按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。該條乃立法時所設定有限度 之立法權授與或讓與，用以調和個案，以符合平均正義。適 用之，並無違背權力分立原則，亦無侵害立法權之虞。該條 之所謂「情狀」，包括法官量刑時所應考量之各種情狀。雖 有謂該條所謂可憫恕者，必須客觀上值得同情，量處最低度 刑仍嫌過重者，始足當之；然則，較輕責任之行為而將受重 刑處罰，如非情輕法重，何謂情輕法重？如非可憫恕，何謂 可憫恕？何況，若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59 條酌量減輕其刑之適用，亦經司法院大法官會議以釋字第26 3 號而解釋在案。個案是否情輕法重，法官固有斟酌權，惟 若斟酌結果確是情輕法重，適用該條減刑即是義務，並非裁 量權。如同量刑一般，在法定刑範圍內，固是法官之裁量權 ，惟斟酌結果，輕所當重，輕所當輕，使被告得到符合罪責 之刑罰，其刑度之量定即是法官之義務，並非裁量權，蓋依 罪刑相當原則，被告並無接受額外或過量處罰之義務。何況 ，依人性尊嚴原則，尊重及保障人性尊嚴，乃行政、立法、 司法之機關之義務，並非權利。量刑如應適用刑法第59條而 不適用，乃法官違背憲法義務之違法判決。申言之，其判決 不適用刑法第59條，乃刑事訴訟法第378條判決不適用法則 之違背法令。再者，最高法院亦認「適用第59條酌量減輕其 刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌」（最高法院 70年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議參照）。觀之刑 法第57條已將「犯罪所生之危險或損害」一項列於第9款， 則其危險或實害之判別即屬重要。茲販賣第二級毒品罪之法 定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬 元以下罰金」；然同為販賣第二級毒品，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大、中、小盤之分，甚或止於吸毒 者之間互通有無之有償轉讓。其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異。法律科處此類犯罪，其法定最低本刑卻同為 「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘刑罰足 以相當其罪責，兼可達其防衛社會之目的者，自得依客觀之 犯行與主觀之惡性二者，加以考量其情狀，斟酌是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，而符合比例原則（最高法院96年度 台上字第1043號及86年度台上字第5313號判決參照）。㈡、本案情形
被告柯宏霖販賣第二級毒品之次數，在前案有9次，其對象 僅為4人；在本案僅有1次，然其對象僅為1人；加上被告復 因罹患頰粘膜惡性腫瘤（參本院前案卷第33、35頁），而需 接受治療；何況，被告本次販賣之數量甚微，獲利亦少，應
係毒品交易之「下下游」或「小小盤」，其惡性顯然遠不如 「大盤」、「中盤」或「小盤」，毒梟，對於社會侵害之程 度尚輕，在客觀上可得引起一般人之同情，顯有情輕法重之 情，屬於犯罪情狀顯可憫恕，經依前述減刑後之最低刑度仍 為3年6月，不合罪刑相當原則，違背比例原則，爰依刑法第 59條規定，酌量減輕其刑至二分之一。至於被告所犯之轉讓 第二級毒品罪，經以毒品危害防制條例第17條第1項、第2項 之規定減輕其刑後，得科處之最低刑度為有期徒刑1月，並 無科以最低刑度仍嫌過重之情形，爰不依刑法第59條之規定 酌減其刑，併此說明之。
十、遞減次序
刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」第 65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年 以上有期徒刑。」第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減 輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者， 其減輕得減至三分之二。」毒品危害防制條例第17條規定： 「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。 犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（ 第2項）。」惟因刑法第71條第2項規定：「有二種以上之減 輕者，先依較少之數減輕之。」因此，在上開第17條減刑之 規定，第2項應優先於第1項而適用。在特別法優先適用後， 才依普通刑法而適用之。
肆、違憲審查
一、憲法原則
㈠、人性尊嚴原則
德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重 及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民 主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。在法律 限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或 輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法及司法機 關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言，若無 法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行 為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲 之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而 重刑化亦即賦予較重之刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言 以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得 國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合 人性尊嚴原則。
㈡、比例原則
按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及 比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須 「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指 其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過 量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當， 為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之 必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當 性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合 適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當， 而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而 無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之， 罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。㈢、法益原則
據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應 限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑 罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表 現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求 諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以 導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「 法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵 害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法 之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即 無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造 成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。 在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。 再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生 命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階 化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名 譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人 法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一 般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人 法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危 險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害， 亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有 預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪， 均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預 備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險 行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
㈣、罪刑相當原則
在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪
責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲 知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑 相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出 刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言， 所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化 後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此 ，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責 任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦 予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責 原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立 法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑 罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然 不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例 原則之立法。
二、販賣及轉讓毒品罪
㈠、罪之審查
製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益 具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加 以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依 賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔