臺灣嘉義地方法院刑事判決 105年度訴字第97號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 吳福龍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度毒偵字第86號），本院判決如下：
主 文
吳福龍施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
犯 罪 事 實
一、吳福龍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年12 月15日8時37分許在臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地 檢署）觀護人室採尿往前回溯72小時內之某時，在不詳地點 ，以不詳之方式施用海洛因1次，嗣於104年12月15日8時37 分許在嘉義地檢署觀護人室採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應 。
二、案經嘉義地檢署觀護人室簽分嘉義地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序事項：
按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自 然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟 法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體 ，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之 需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞 或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「 法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然 於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、 或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內 之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方 式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類 案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、 團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第00 00000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由 檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉 知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法
無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例 外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性 質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第 2860號判決意旨參照）。查本案卷附之台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物檢驗報告1份（見偵字卷第3頁背面），係該 係執行毒品鑑定機關所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟 法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌該鑑定書 係由專業機關人員本於其專業知識就本案所作成，可認具有 證據能力。
乙、實體事項：
一、訊據被告吳福龍固供承有於上開時間、地點經嘉義地檢署觀 護人室採驗尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，然矢口否認有 何施用海洛因之犯行，辯稱：我當時因為生病，有到戴德森 醫療財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉義基督教醫院）就診 ，醫生開給我的藥裡面應該是可以驗出嗎啡成分，且因為我 常咳嗽，會去藥局買可待咳糖漿這種止咳劑喝，上開這兩種 藥是導致我驗尿呈現嗎啡陽性反應的原因云云。惟查：㈠、上開犯罪事實，有嘉義地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀 錄表、姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥 物檢驗報告各1份在卷可查（見偵卷第3至6頁），被告施用 海洛因之犯行足以認定。
㈡、被告雖以上開情詞置辯：
１、被告於偵查時即稱其有喝感冒藥水云云，但對於何時喝感冒 藥水，於偵查時稱忘記了云云（見偵卷第21頁及其背面）， 直至本院準備程序時稱：104年12月15日驗尿前我有吃咳嗽 糖漿云云（見本院卷第51頁）；又其對於該咳嗽糖漿之品名 ，於偵查時並未說明，然於本院準備程序及審理時即提出「 可待咳」咳嗽糖漿；且被告於偵查時並未提到服用嘉義基督 教醫院所開立之藥物，被告於偵查時並未提到，而係於本院 審理時方才提到，其所述已有可疑。
２、被告辯稱其服用嘉義基督教醫院之藥物一節：⑴、被告於104年10月23日至同年12月31日止，持續至嘉義基督 教醫院就醫，有該院門急診紀錄10份附卷可查（見本院卷第 119至139頁），上開時間內嘉義基督教醫院開立與被告之藥 物，其中medicon與codeine藥物，有可能檢驗出嗎啡代謝物 ，有基督教醫院函覆1份存卷可參（見本院卷第99頁），合 先敘明。
⑵、觀諸本院函調嘉義基督教醫院開立予被告藥物之給藥紀錄單 ，最後開立medicon與codeine藥物為104年10月27日開立med icon，當日開立9日份之藥物，該藥物每日服用，於同年11
月4日理應全部服用完畢，有給藥紀錄單13份在卷可佐（見 本院卷第93至117頁），而本件被告之採尿送驗日期為104年 12月15日，亦有嘉義地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄 表1份在卷可佐（見偵卷第4頁），被告最後服用medicon之 時間與其採尿送驗之時間，相隔將近1個半月，足認被告於 嘉義地檢署採尿送驗呈嗎啡陽性反應與其服用嘉義基督教醫 院所開立之藥物無關，被告辯稱其服用嘉義基督教醫院藥物 導致尿液檢驗呈陽性反應一節，自非可採。
３、被告辯稱其於驗尿前服用「可待咳」導致尿液呈嗎啡陽性反 應一節：
⑴、被告於本院準備程序時提出「可待咳」糖漿，辯稱其於嘉義 地檢署觀護人室採尿送驗前，有服用上開糖漿云云，而該糖 漿之包裝、成分說明經本院拍照影印，連同被告之尿液檢驗 報告，函詢法務部法醫研究所，法醫研究所函覆略以：服用 該糖漿可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，此有法醫 研究所函覆1份在卷可參（見本院卷第75頁），先予敘明。⑵、被告於偵查時僅稱其服用感冒藥水，並未指出其感冒之徵狀 為咳嗽，卻於本院準備程序與審理時均稱其服用咳嗽糖漿， 其所辯，已非無疑。
⑶、被告所提出之「可待咳」糖漿1瓶，係於本院準備程序前所 購買，此據被告於本院準備程序時所自陳（見本院卷第51頁 ），雖被告供陳其於驗尿前有服用該瓶藥物，然該瓶糖漿既 為本院準備程序前所購買，自不可能服用，而被告於本院審 理時亦自陳：我是在弘安藥局買的，這藥局有開立發票，但 我沒有留下發票等語（見本院卷第165頁），本件既無發票 可證明被告於驗尿前有購買該牌子之咳嗽糖漿，被告所提出 之咳嗽糖漿係於案發後為脫免罪責所購，應可認定。⑷、是被告辯稱其係服用「可待咳」咳嗽糖漿而導致驗尿結果呈 嗎啡陽性反應一節，不足採信。
４、又於105年1月8日，被告同於嘉義地檢署採尿送驗，其結果 亦為嗎啡陽性反應，且經嘉義地檢署起訴至本院，經本院以 105年度訴字第161號判處被告有期徒刑9月，有本院上開判 決1份附卷可佐（見本院卷第167至168頁），且被告於本院 審理時自陳：我105年1月8日那件驗尿時，也有吃糖漿，也 有施用海洛因等語（見本院卷第161頁），足見被告於本件 驗尿後，仍有持續施用海洛因之行為，本件被告有施用海洛 因之動機。
５、綜上所述，被告所辯均不可採，其施用海洛因之犯行，足可 認定。
二、被告非屬觀察、勒戒執行完畢5年後再犯：
㈠、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯 」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且 因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處 罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑 事庭會議決議意旨參照）。
㈡、查被告前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第608號 裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品，於89年6月23日因 無繼續施用傾向出所，同案並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官以89年度偵字第621號不起訴處分確定，復於上開觀察 、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院 以93年度訴字第135號判處有期徒刑8月確定，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份在卷可佐，本件被告於觀察、勒戒執 行完畢後5年內再犯施用毒品犯行，並再次因施用毒品而判 決確定，依上開決議，雖其本件再度施用毒品之時間，在經 觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」 之規定，依上開決議，應依法追訴處罰甚明。本件事證明確 ，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪。被告施用海洛因前持有之低度行為，應為其施 用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告自陳國中畢業 之智識程度，目前從事資源回收，家中尚有父母親、2位小 孩，前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢後，仍繼續 施用毒品，惟施用毒品本質係自戕行為，本件施用毒品之手 段，犯後矢口否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李志明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
刑事第二庭 審判長 法 官 卓春慧
法 官 林家賢
法 官 唐一侼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
書記官 陳怡辰
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。