臺北高等行政法院判決
105年度訴字第45號
原 告 郭靜純（原名：郭蘭英、郭融珍）
被 告 國防部陸軍司令部
代 表 人 邱國正（司令）
訴訟代理人 許承靜
謝承哲
被 告 蘇曉虹
上列當事人間退休給與事件，原告提起訴訟，經中華民國104年
12月1日臺灣高雄地方法院104年度補字第1717號裁定將原告請求
確認訴外人劉○○支領退休俸權存在部分移送本院，本院判決如
下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、事實概要：
原告為訴外人劉○○（民國100年5月9日死亡，下稱劉○○ ）之配偶。劉○○及原告前向本院提起行政訴訟，請求被告 國防部陸軍司令部（下稱被告陸軍司令部）作成核給劉○○ 及原告退休俸之行政處分，經本院99年度訴字第2031號判決 （下稱前程序判決）及最高行政法院100年度裁字第1362號 裁定（下稱前程序裁定）駁回確定。劉○○死亡後，原告再 向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提起訴訟，以劉○○ 具有支領退休俸每月新臺幣（下同）14,000元之權利，原告 為其遺眷可支領半俸每月7,000元，因被告陸軍司令部誤算 劉○○年資致其支領退休俸權益受損為由，訴請確認劉○○ 支領退休俸權存在，經高雄地院104年度補字第1717號裁定 將原告聲明請求「確認劉○○支領退休俸權存在」部分移送 本院審理（至於原告訴請被告陸軍司令部及被告蘇曉虹連帶 給付原告1,327,000元及法定利息暨聲請宣告假執行部分， 未據高雄地院移送本院，不在本件審理範圍）。二、原告起訴意旨略以：
被告陸軍司令部於前程序判決中自承誤算劉○○年資，導致 劉○○原可領取退休俸卻僅領取退伍金，被告蘇曉虹更擅自 塗改劉○○之退伍證備考欄，將原記載「給與：退休俸」更 改為「給與：退伍金」，於發現錯誤後，非但不思改正補發 退休俸差額，反而辯稱無法保留退休權益云云，影響劉○○ 權益至鉅，原告為劉○○之遺眷，於劉○○死亡後本可領取 半俸，被告明知劉○○有支領退休俸之資格及權利，卻故意
不准行使，爰提起本件訴訟，請求確認劉○○支領退休俸權 存在。
三、被告答辯意旨略以：
劉○○之退伍核准及核發支領退伍金迄今已40年餘，至被告 陸軍司令部78年3月14日（78）岡忠字第3840號函核發緩發 之退伍金時，均未提出疑義，且全數金額已領訖確定在案； 行政程序法施行前，退除給與之公法上請求權消滅時效類推 適用民法第126條規定，因5年間不行使而消滅，故劉○○自 不符辦理退休俸。嗣劉○○遺失退伍令，於90年間申請核發 遺失證明，於給與欄內誤植「退休俸」，與被告陸軍司令部 58年12月22日核定劉○○退除給與為「退伍金」不同，乃予 更正，被告蘇曉虹並無擅自塗改，自無侵害劉○○之權利。 本件公法上法律關係為退休俸存否，原告並非領取退休俸之 當事人，其訴請確認劉○○支領退休俸權存在，係屬當事人 不適格。且劉○○於100年5月9日死亡，已喪失權利主體之 地位，原告提起確認劉○○支領退休俸權存在之訴，顯於法 不合。又劉○○自始未領取退休俸或贍養金，原告自無從依 陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第36條第3項 前段規定領取遺族一次撫慰金或改支原退休俸、贍養金半數 之權利等語。並求為判決：駁回原告之訴。
四、本院判斷如下：
㈠ 按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者， 行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟 法第107條第3項定有明文。
㈡關於原告以陸軍司令部為被告，請求確認劉○○支領退休俸 權存在部分：
⒈按行政訴訟，除有行政訴訟法第9條所定情形外，原則上應 以人民之權利或法律上利益受損害為權利保護之要件，而其 目的即在於排除民眾訴訟，並藉此區隔權利或法律上利益與 法律規範之反射利益，或僅具經濟上、情感上或其他事實上 之利害關係之情形。因此，當事人就具體特定之訴訟，得以 自己之名義為原告或被告，並得受訴訟標的法律關係之本案 判決者，始具備當事人適格。而當事人就特定訴訟標的是否 具有訴訟權能之當事人適格，應依原告具體主張特定訴訟標 的之原因事實，足以顯示其權利或法律上利益，因行政機關 之違法行政行為，致直接遭受損害之可能性存在，始得認定 其訴權存在。故當事人是否具備訴訟權能之資格，通常應從 是否為處分相對人，或保護規範之特定訴訟標的法律關係之 主體（權利人或法律上利害關係人），或雖非主體但基於法 律規定，本於一定資格就他人法律上之權益有處分權或管理
權者，而得據以認定其具有訴訟權能，且應依行政訴訟之不 同訴訟類型分別觀察審認，始得正確判斷其是否具備當事人 適格之要件（最高行政法院104年度判字第128號判決意旨參 照）。
⒉依陸海空軍軍官士官服役條例第42條「軍官、士官請領退除 給與之權利，不得扣押、讓與或供擔保。」之規定可知，請 領退除給與之權利，係專屬退伍軍人一身之權利，請求權人 一旦死亡即喪失該權利，既屬不得讓與，自不得成為繼承之 標的，此與退伍軍人生前業已提出請領退除給與之申請，服 役機關於其死後始行核定，該退除給與已轉換為一般財產權 ，可由其繼承人繼承領取之情形不同，不可混淆。換言之， 請領退除給與之權利是否可由法定繼承人繼承，端視該請領 之權利是否已由本人行使並經核准生效而定（最高行政法院 96年度判字第1420號、96年度判字第404號判決意旨參照） 。
⒊查劉○○於35年7月1日入伍，38年8月1日晉任上士，經被告 陸軍司令部以58年12月22日（58）位其字第33700號令核定 其於58年12月31日退伍生效（見答辯卷之證據1），並領訖 退除給與（見答辯卷之證據2）。嗣劉○○於99年1月5日以 其實際服役年資逾20年，向被告陸軍司令部陳請改支退休俸 ，經被告陸軍司令部以99年2月11日國陸人勤字第099000328 5號書函否准所請，劉○○迭次陳情，亦再經被告陸軍司令 部99年3月30日國陸人勤字第0990006479號及99年6月18日國 陸人勤字第0990013073號書函重申前旨，劉○○及原告不服 ，循序提起行政訴訟，請求被告陸軍司令部作成核給劉○○ 及原告退休俸之行政處分，經前程序判決及前程序裁定以原 告並非適格之當事人，其訴欠缺權利保護要件，又縱認原告 為適格之當事人，其訴亦無理由，而駁回其起訴及上訴確定 （見答辯卷之證據3至證據8）。劉○○死亡後，原告再向高 雄地院提起訴訟，以劉○○具有支領退休俸每月14,000元之 權利，原告為其遺眷可支領半俸每月7,000元，因被告陸軍 司令部誤算劉○○年資致其支領退休俸權益受損為由，訴請 確認劉○○支領退休俸權存在，經高雄地院104年度補字第 1717號裁定將原告聲明請求「確認劉○○支領退休俸權存在 」部分移送本院審理。
⒋依劉○○退伍當時有效之陸海空軍士官服役條例第21條及其 施行細則第26條規定，退伍給與之公法上法律關係，係存在 於被告陸軍司令部與士官劉○○之間，並非存在於被告陸軍 司令部與原告之間（按劉○○以士官退伍時，已依上開規定 領訖退除給與，當時並未表示不服，則其因服役年資而得向
國家請求退伍照顧之權利已行使並確定，自不得於嗣後再為 爭執，最高行政法院95年度判字第132號及95年度判字第134 號判決見解參照）。此外，劉○○於領訖退除給與後，另行 申請改支退休俸，經被告陸軍司令部否准所請，劉○○循序 提起課予義務訴訟，復經前程序判決及前程序裁定駁回其訴 及上訴確定在案，從而劉○○於生前主張其有改支（請領） 退休俸之權利，既未經被告陸軍司令部核准生效，自無從由 其配偶即原告繼承。又行政訴訟法第6條第1項前段規定：「 …確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受 確認判決之法律上利益者，不得提起之。…」所稱「有即受 確認判決之法律上利益」，係指公法上之法律關係存否不明 確，致原告公法上之地位有受侵害之危險，若不訴請法院為 確認判決，將受到不利益之效果。故倘原告所主張之危害， 不能以對被告之確認判決將之除去，不能謂有即受確認判決 之法律上利益。查如前述，劉○○支領退休俸權存在與否之 爭議，係屬劉○○與被告陸軍司令部間公法上法律關係之爭 議，原告既非該公法上法律關係之當事人；並原告所主張之 劉○○退休俸權利，未經被告陸軍司令部核准生效，無從由 原告繼承；且上開爭議，前經劉○○提起課予義務訴訟，而 為前程序判決及前程序裁定駁回確定，其確定力（既判力） 不僅及於確認「劉○○對於請求作成其所申請改支（核給） 退休俸行政處分依法並無請求權」，且及於「被告陸軍司令 部原否准劉○○申請改支（核給）退休俸處分為合法」、「 被告陸軍司令部否准劉○○申請改支（核給）退休俸處分並 未侵害劉○○之權利或法律上利益」之確認【最高行政法院 97年12月份第3次庭長法官聯席會議（二）決議意旨參照】 ，則劉○○支領退休俸之權利，並無存否不明確，而致原告 公法上之地位（亦即原告所主張其身為劉○○遺眷而得支領 劉○○退休俸半數之權利）有受侵害之危險，自無即受確認 判決之法律上利益【況依現行陸海空軍軍官士官服役條例第 36條第3項前段及其施行細則第29條第1項規定，士官於領受 退休俸期間死亡者，其遺族如不領一次撫慰金，改支原退休 俸之半數，應檢具死亡證明書、俸金支領憑證，向該管後備 軍人管理機關申請，層報國防部或各司令部核定後，通知支 給機關發給；然劉○○生前未經被告陸軍司令部核給退休俸 ，尚非上開規定所謂「於領受退休俸期間死亡者」，且原告 雖主張其為劉○○遺族，惟其未依法申請改支原退休俸半數 ，亦未經權責機關核定，且未依法循序提起課予義務訴願及 訴訟，即逕行提起本件確認訴訟】。從而原告以陸軍司令部 為被告，請求確認劉○○支領退休俸權存在，除原告當事人
不適格外，亦無即受確認判決之法律上利益，其訴欠缺權利 保護必要，為無理由，應予駁回。
㈢關於原告以蘇曉虹（被告陸軍司令部之承辦人員）為被告， 請求確認劉○○支領退休俸權存在部分：
經查，退伍給與（退伍金或退休俸）之公法上法律關係，係 存在於被告陸軍司令部與士官劉○○之間，已如前述；蘇曉 虹雖為被告陸軍司令部承辦人員，但其個人並非中央或地方 機關，亦非依法受中央或地方機關委託行使公權力之個人而 以其個人名義作成行政處分，蘇曉虹個人自不可能與劉○○ 或原告發生公法上法律關係存否之爭議。從而原告以蘇曉虹 為被告，請求確認劉○○支領退休俸權存在，其被告當事人 為不適格，此部分訴訟亦顯無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經 本院審酌後，核與判決結果均不生影響，爰不再逐項論述， 附敘明之。
六、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第10 7條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 5 月 13 日 臺北高等行政法院第五庭 審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林惠瑜
法 官 張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 105 年 5 月 13 日 書記官 林玉卿