臺灣臺中地方法院民事判決 104年度沙簡字第461號
原 告 張素英
陳慶恭
陳慶晏
陳慶効
共 同
訴訟代理人 張右人律師
複代理 人 張豐守律師
被 告 陳山石
訴訟代理人 陳恆德
被 告 陳政雄
陳金標
王陳秀麗
蔡陳秀年
陳金龍
陳金柱
陳金練
陳妤諮
陳金信
陳彥瑾
陳美寶
陳美珠
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年4月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳金龍、陳金柱、陳金練、陳妤諮、陳金信、陳彥瑾、陳美寶、陳美珠應將如附表一編號1、附表二編號1、附表三編號1、附表四編號1所示之抵押權辦理繼承登記後，將上開抵押權登記予以塗銷。
被告陳山石、陳政雄、陳金標、王陳秀麗、蔡陳秀年應將如附表一編號2至6、附表二編號2至6、附表三編號2至6、附表四編號2至6所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告陳金龍、陳金柱、陳金練、陳妤諮、陳金信、陳彥瑾、陳美寶、陳美珠連帶負擔六分之一，餘由被告陳山石、陳政雄、陳金標 王陳秀麗、蔡陳秀年各負擔六分之一。 事實及理由
甲、程序方面：
被告陳政雄、陳金標、王陳秀麗、蔡陳秀年、陳金龍、陳金 柱、陳妤諮、陳金信、陳彥瑾、陳美寶、陳美珠等人經合法 通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386條所列各款情形，依同法第436條第2項、第385條 第1項前段之規定，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。
乙、實體方面：
一、原告主張：緣原告張素英於民國（下同）91年7月22日因夫 妻贈與取得臺中市○○區○○段0000地號土地所有權，權利 範圍18分之2；原告陳慶恭、陳慶晏、陳慶効於91年7月22日 因買賣取得臺中市○○區○○段0000地號土地所有權，權利 範圍分別為2124分之73、2124分之73、1062分之45（下合稱 系爭土地）。惟65年間，訴外人即當時系爭土地所有權人陳 景元向訴外人陳水河（於99年1月26日死亡，其繼承人為其 子女即被告陳金龍、陳金柱、陳金練、陳妤諮、陳金信、陳 彥瑾、陳美寶、陳美珠等八人）及被告陳山石、陳政雄、陳 金標、王陳秀麗、蔡陳秀年等人之父即被繼承人陳文掌（起 訴狀誤載為陳文匠）借貸新臺幣（下同）30萬元，並以系爭 土地提供陳文掌抵押權設定登記（下稱系爭抵押權）。系爭 抵押權之擔保債權總金額為30萬元，存續期間為65年4月19 日至65年10月18日，清償日期為65年10月18日（下稱系爭債 權）。陳景元已於65年10月18日清償全數借款，卻漏未塗銷 系爭抵押權，致陳文掌死亡後，其全體繼承人即被告陳山石 、陳政雄、陳金標、王陳秀麗、蔡陳秀年及陳水河於88年12 月13日因分割繼承而取得系爭抵押權即如附表一、二、三、 四所示之抵押權。然系爭債權之清償日期，距原告等提起本 件訴訟之日，已逾25年，迄未塗銷，且系爭抵押權設定登記 之申請書及附件，已逾土地登記規則第19條規定之保存期限 15年，業經銷毀。況且，以抵押權擔保之系爭債權，其請求 權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年 間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明 文。本件如附表一、二、三、四所示之抵押權，其系爭債權 清償日期為65年10月18日，縱使原告等人無法證明陳景元已 清償系爭債權，然系爭債權請求權之消滅時效，即應自65年 10 月18日起算（民法第128條前段參照）。而陳文掌未於65 年10月18日起之十五年間行使系爭債權請求權（以最長時效 期間十五年為計算，民法第12 5條前段參照），則系爭請求 權即於80年10月18日因時效經過而消滅。又陳文掌未於請求 權時效完成後之五年間實行系爭抵押權，則該抵押權即因五 年除斥期間之經過而消滅。而已經消滅之抵押權，其抵押權 設定登記之存在狀態，對不動產所有權人而言，自會造成所 有權能之妨害。從而，原告依民法第767條物上請求權及繼 承之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告陳金龍、陳
金柱、陳金練、陳妤諮、陳金信、陳彥瑾、陳美寶、陳美珠 應將如附表一編號1、附表二編號1、附表三編號1、附表四 編號1所示之抵押權辦理繼承登記後，將上開抵押權登記予 以塗銷；㈡被告陳山石、陳政雄、陳金標、王陳秀麗、蔡陳 秀年應將如附表一編號2至6、附表二編號2至6、附表三編號 2至6、附表四編號2至6所示之抵押權登記予以塗銷。二、被告方面：
㈠被告陳金標、蔡陳秀年均未於言詞辯論期日到場，復未提出 書狀作任何聲明或陳述，以供本院審酌。
㈡被告陳政雄、王陳秀麗、陳金龍、陳金柱、陳妤諮、陳金信 、陳彥瑾、陳美寶、陳美珠未於最後言詞辯論期日到場，其 等九人先前陳述及被告陳山石、陳金練則以：同意塗銷本件 抵押權登記，本件願意與原告調解等語，暨被告陳山石並補 稱：我們之前有追討系爭債權，但對方沒有歸還我們等語。三、法院之判斷：
㈠原告主張：原告張素英於91年7月22日因夫妻贈與取得臺中 市○○區○○段0000地號土地所有權，權利範圍18分之2； 原告陳慶恭、陳慶晏、陳慶効於91年7月22日因買賣取得臺 中市○○區○○段0000地號土地所有權，權利範圍分別為 2124分之73、2124分之73、1062分之45（即系爭土地）。惟 65 年間，訴外人即當時系爭土地所有權人陳景元向訴外人 陳水河（於99年1月26日死亡，其繼承人為其子女即被告陳 金龍、陳金柱、陳金練、陳妤諮、陳金信、陳彥瑾、陳美寶 、陳美珠等八人）及被告陳山石、陳政雄、陳金標、王陳秀 麗、蔡陳秀年等人之父即被繼承人陳文掌（起訴狀誤載為陳 文匠）借貸30萬元，並以系爭土地提供陳文掌為抵押權設定 登記（即系爭抵押權）；系爭抵押權之擔保債權總金額為30 萬元，存續期間為65年4月19日至65年10月18日，清償日期 為65年10月18日（即系爭債權）；嗣陳文掌死亡後，其全體 繼承人即被告陳山石、陳政雄、陳金標、王陳秀麗、蔡陳秀 年及陳水河於88年12月13日因分割繼承而取得系爭抵押權即 如附表一、二、三、四所示之抵押權，然系爭債權之清償日 期，距原告等提起本件訴訟之日，已逾25年，迄未塗銷登記 ，債權人陳文掌未於65年10月18日起之十五年間行使系爭債 權請求權，則系爭債權之請求權即於80年10月18日因時效經 過而消滅，又債權人陳文掌未於請求權時效完成後之五年間 實行系爭抵押權，則該抵押權即因五年除斥期間之經過而消 滅等情，業據原告提出系爭土地之登記謄本、陳水河之繼承 系統表、被告之戶籍謄本等件為證，而陳水河之繼承人即被 告陳金龍、陳金柱、陳金練、陳妤諮、陳金信、陳彥瑾、陳
美寶、陳美珠等人並無拋棄繼承之情事，有本院民事紀錄科 查詢表在卷可憑，又被告陳山石、陳政雄、王陳秀麗、陳金 龍、陳金柱、陳妤諮、陳金信、陳彥瑾、陳美寶、陳美珠、 陳金練就此部分之事實未為爭執，而被告陳金標、蔡陳秀年 於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未 提出書狀作任何聲明或陳述以為爭執，依民事訴訟法第280 條第3項前段準用同條第1項前段規定，視同自認，是原告主 張之前揭事實，堪認屬實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決 或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經 登記，始得處分其物權。又請求權，因15年間不行使而消滅 。但法律所定期間較短者，依其規定。以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成 後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第767條 第1項、第759條、第125條及第880條分別定有明文。經查， 系爭抵押權擔保之系爭債權清償日期為65年10月18日，有如 前述，則自系爭債權可行使之65年10月18日起算15年，迄至 80年10月18日系爭債權之請求權即因時效完成而消滅。又債 權人陳文掌未於未於系爭抵押權擔保之債權請求權消滅時效 完成後之5年間(即85年10月18日)實行系爭抵押權，系爭抵 押權因而消滅。茲因系爭抵押權之設定登記未予塗銷，對原 告所有系爭土地所有權之圓滿狀態有所妨害，原告自得請求 抵押權人塗銷系爭抵押權設定登記。又塗銷抵押權登記為處 分行為，依民法第759條規定，須先為繼承登記後始得予以 塗銷。而被告尚未辦理系爭抵押權之繼承登記，有系爭土地 之登記謄本在卷可按。從而，原告依民法第767條物上請求 權及繼承之法律關係，請求：㈠被告陳金龍、陳金柱、陳金 練、陳妤諮、陳金信、陳彥瑾、陳美寶、陳美珠應將如附表 一編號1、附表二編號1、附表三編號1、附表四編號1所示之 抵押權辦理繼承登記後，將上開抵押權登記予以塗銷；㈡被 告陳山石、陳政雄、陳金標、王陳秀麗、蔡陳秀年應將如附 表一編號2至6、附表二編號2至6、附表三編號2至6、附表四 編號2至6所示之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許 。
四、按「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判 決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時， 債務人已為意思表示。」強制執行法第130條第1項定有明文 。又原告如持有判令被告應辦理所有權移轉登記之確定判決
，原得依強制執行法第130條規定，單獨向地政機關申請辦 理登記，此觀土地登記規則第27條第4款、第35條第3款之規 定自明。而強制執行法第130條第1項既然明定意思表示於判 決確定時視為已為意思表示，如予宣告假執行，將使意思表 示之效力提前發生，即與法條規定不合，故本件辦理繼承登 記及塗銷抵押權登記之判決，須自判決確定時方視為已為意 思表示，其性質上不得宣告假執行。準此，本件爰不依職權 為假執行之宣告，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1項、第85條第2 項。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭
法 官 何世全
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
書記官