最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第266號
上 訴 人 彰化縣秀水鄉公所
代 表 人 梁禎祥
訴訟代理人 林思瑩
被 上訴 人 昌宏營造股份有限公司（原名三偉營造股份有限公
司）
代 表 人 陳月鳳
送達代收人 蕭汀玹
上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年1月28
日臺中高等行政法院104年度訴字第340號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、緣被上訴人（原名三偉營造股份有限公司）參與上訴人所辦 理如附表所示22件採購案，因不服上訴人以民國103年12月1 5日彰秀鄉行字第1030018381號函（下稱原處分）通知被上 訴人依政府採購法第31條第2項第2款規定追繳已發還押標金 新臺幣（下同）142萬4,000元，向上訴人提出異議後，復不 服上訴人104年1月5日彰秀鄉行字第1030019282號函所為之 異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提 出申訴，經申訴審議判斷將附表編號10採購案追繳押標金部 分之原異議處理結果撤銷；附表編號1至9號等9件採購案追 繳押標金部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。被上訴人就申 訴駁回部分不服，提起本件行政訴訟。經原審法院以104年 度訴字第340號判決（下稱原判決），將附表編號1至7號等 7件採購案（下稱系爭7件採購案）之申訴審議判斷、異議處 理結果及原處分均撤銷，並駁回被上訴人在原審其餘之訴。 上訴人就敗訴部分（即系爭7件採購案）不服，遂提起本件 上訴。
二、被上訴人起訴主張：
（一）行政機關追繳押標金具有公法上請求權之性質，其請求權 5年消滅時效之起算點，應自客觀上「追繳權利成立時即 押標金發還日起算，不以請求權人主觀上知悉其權利存在 為必要，是本件追繳押標金請求權之5年消滅時效應自各 該「工程押標金發還日」起算。系爭7件採購案之開標時 間係於95年6月30日迄97年12月22日，上訴人遲至103年12 月15日始為追繳押標金之處分，則除附表編號7號「秀水 鄉曾厝村曾福巷129號旁道路及排水改善工程」外，顯均
已罹於時效消滅。
（二）依臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）緩起訴處 分書（100年度偵字第667號、第7055號、第7056號）內容 ，僅認定該案被告張芳漢（即被上訴人原負責人）向楊龍 河借用肇益營造工程有限公司（下稱肇益公司）集團陪標 共3件工程，與本件訴訟有關者僅為附表編號8、9號2件採 購案經緩起訴處分書認定有借用他人名義投標；系爭7件 採購案並無證據證明被上訴人有借用他人名義投標情形， 此部分上訴人亦不爭執，足認上訴人就系爭7件採購案認 定全屬借用他人名義投標即與事實不符。
（三）工程會89年1月19日（89）工程企字第000000000號函（下 稱工程會89年1月19日函）稱招標廠商人員涉有犯政府採 購法第87條之罪者，認定該等廠商有影響採購公正之違反 法令行為意旨，自以當時政府採購法第87條各項規定之罪 責為限。而工程會89年1月19日作成該函時，「容許他人 借用本人名義或證件參加投標」之行為並非屬影響採購公 正之違反法規命令行為，即當時尚無該法規命令之存在， 該行為自非工程會89年1月19日函釋內容所規範，是被上 訴人於投標系爭7件採購案時，工程會89年1月19日函尚難 作為上訴人辦理系爭7件採購案時處理押標金事宜的規範 依據。又工程會94年3月16日固以工程企字第09400076560 號函（下稱工程會94年3月16日函），通案認定意圖影響 採購結果或獲取不當利益，而容許他人借用本人之名義或 證件參加投標者，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定 之行為，惟該函僅就91年2月6日修正公布之政府採購法第 87條第5項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標 」之行為，認定為影響採購公正之違反法令行為，至於同 條項前段「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他 人名義或證件投標」之行為類型，是否亦屬影響採購公正 之違反法令行為，於該函未作認定，基於追繳押標金涉及 人民財產權利之限制，在工程會未依法律授權發布法規命 令，明確認定91年2月6日修正公布之政府採購法第87條第 5項前段所定行為，亦屬影響採購公正之違反法令行為前 ，自不得擅自就其前已發布之函釋意旨作擴張解釋。且工 程會94年3月16日函釋屬於行政程序法90年1月1日施行後 ，工程會就政府採購法第31條第2項第8款「其他有影響採 購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函，是否經刊登 政府公報或新聞紙，仍有應予調查之必要云云，求為判決 申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於系爭7件採購 案均撤銷。
三、上訴人則以：
（一）依彰化地檢署100年度偵字第667號、第7055號、第7056號 緩起訴處分書內容，系爭7件採購案均係認定被上訴人之 負責人犯政府採購法第87條第5項之意圖影響採購結果， 而容許他人借用本人名義或證件參加投標罪，參照工程會 89年1月19日函之意旨，上訴人應依政府採購法第31條第2 項第8款之規定，向被上訴人追繳押標金。又容許他人借 用名義或證件投標之行為，與政府採購法第31條第2項第2 款『借用他人名義或證件投標』之行為相似，均已影響採 購公正，有本院104年度判字第420號判決意旨可資參照； 復依本院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨， 亦認機關得依工程會上函追繳押標金。是原處分係援引政 府採購法第31條第2項第2款之規定就該7件採購案而為追 繳押標金之通知，理由固有未當，惟參酌訴願法第79條第 2項規定，本件既符合同條項第8款所定要件且系爭採購投 標須知第35點(8)、第36點(8)及第37點(8)亦明定「其他 經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」得 追繳押標金之事由，應認上訴人所為追繳押標金之決定為 正當。
（二）上訴人係於接獲法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣 調查站）101年4月25日彰廉一字第10162011900號函（下 稱101年4月25日函）轉彰化地檢署100年度偵字第667號、 第7055號、第7056號緩起訴處分書後，始知悉被上訴人涉 犯政府採購法第87條之罪；上開緩起訴處分書亦載明，本 案係彰化縣調查站移送及檢察官簽分偵辦，並非上訴人移 送偵辦，則本件可合理期待行使追繳押標金請求權之時點 ，應以上訴人101年5月3日接獲彰化縣調查站101年4月25 日函起算，迄至103年12月15日上訴人通知追繳押標金處 分送達被上訴人止，並未逾追繳押標金請求權5年時效。 又參酌本院100年度判字第2069號判決意旨，可知廠商有 政府採購法第31條第2項各款情形之行為，並非違反行政 法上之義務，則採購機關不發還或追繳押標金之處分，尚 非行政罰，自無行政罰法一行為不二罰原則或裁處權時效 之適用。被上訴人主張同一行為既經緩起訴處分而繳交緩 起訴處分金在案，上訴人再對其追繳押標金，即屬重複處 罰，有違一事不二罰之規定，容屬誤解等語，資為抗辯。四、原審撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於系爭7 件採購案部分，係以：
（一）本件上訴人95至97年間所辦理之系爭7件採購案，係於95 年6月30日至97年12月22日決標，均在工程會94年3月16日
函文發布後，然而工程會僅在網站上公告該函文，並未依 行政程序法第157條之規定刊登政府公報或新聞紙。工程 會94年3月16日函文既未踐行行政程序法第157條規定之發 布程序，欠缺法規命令之生效要件，依本院104年度4月份 第1次庭長法官聯席會議㈠決議意旨，工程會94年3月16日 函文所為認定「容許他人借用本人名義或證件參加投標」 之行為，即與法規命令之生效要件不符，自難構成政府採 購法第31條第2項第8款所稱「影響採購公正之違反法令行 為」。從而，上訴人以工程會94年3月16日函文，向被上 訴人追繳系爭18件採購案之押標金，即乏法律依據。（二）按工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法（87 年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第 2款、第50條第1項第3款至第5款、第87條之規定內容分別 為：「二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者 。」、「三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變 造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、影響採購 公正之違反法令行為。」、「意圖使廠商不為投標、違反 其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包 ，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。犯前項之罪 ，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致 重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 300萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無 法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑， 得併科新臺幣100萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲 取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商 不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒 刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。第1項、第3項及第4 項之未遂犯罰之。」等情，並無「容許他人借用本人名義 或證件參加投標」之行為類型。嗣後迄至91年2月6日修正 公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第5項「意圖影 響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金 。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」但 政府採購法第31條第2項第8款之規定，既係授權政府採購 法之主管機關就特定行為類型，事先一般性認定屬於「影 響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定始具 有法規命令性質，已如前述。政府採購法主管機關工程會 發布之法規命令，涉及招標機關對於招標廠商押標金之追 繳，影響招標廠商權益重大，其內容及範圍應具體明確。
上開89年1月19日函文所稱招標廠商人員觸犯政府採購法 第87條之罪者，係屬「影響採購公正之違反法令行為」一 語，自應僅指89年1月19日函文當時政府採購法第87條所 定之罪責為限。因此，「容許他人借用本人名義或證件參 加投標」之行為，既非當時政府採購法第87條所定罪名， 自非「影響採購公正之違反法令行為」。故本件被上訴人 於95至97年間投標系爭7件採購案時，工程會89年1月19日 函文尚難據為上訴人辦理系爭7件採購案時處理押標金之 規範，上訴人援引上述函文追繳系爭押標金，即非適法等 詞，為其判斷之基礎。
五、上訴意旨略謂：本件既符合政府採購法第31條第2項第8款所 定要件，且系爭採購投標須知第35點（8）、第36點（8）及 第37點（8）亦明定「其他經主管機關認定有影響採購公正 之違反法令行為者。」得追繳押標金之事由，應認上訴人所 為追繳押標金之決定為正當。又工程會104年12月11日工程 企字第10400384310號函認定政府採購法第87條第5項亦屬影 響採購公正之違反法令行為，自屬工程會89年1月19日函所 認定之涵蓋範圍云云。
六、本院查：
（一）政府採購法第9條第1項前段規定：「本法所稱主管機關為 行政院採購暨公共工程委員會……」第30條第1項規定： 「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押 標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。 ……」第31條規定：「（第1項）機關對於廠商所繳納之 押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。……（第2 項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者， 其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳： ……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令 行為者。」另系爭7件採購案投標須知第35點（8）或第36 點（8）或第37點（8）亦規定：「廠商有下列情形之一者 ，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳 ：……(8)其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法 令行為者。」又「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而 借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併 科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義參加 投標者，亦同。」政府採購法第87條第5項亦有明文。而 「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或 第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本 法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定 該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應
不發還或追繳。」業經工程會作成89年1月19日函釋在案 。
（二）再「行政院公共工程委員會89年1月19日(89)工程企字第0 0000000號函就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條 之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權， 認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯 該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類 型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有 增修時，該增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無 明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認 定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權 之明確性。91年2月6日政府採購法第87條修正新增之「意 圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件 投標者」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」 行為類型，與工程會89年1月19日函發布時該條文規定之 「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或 其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」 行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法 第87條修正後，涉犯新增之「容許他人借用本人名義或證 件參加投標」罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月1 9日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。是本件 乙機關通知甲廠商繳回已發還之押標金，乃適法之處分。 」已經本院105年3月份庭長法官聯席會議決議在案。（三）查本件上訴人原以彰化地檢署100年度偵字第667號、第70 55號、第7056號檢察官緩起訴書犯罪事實為基礎，認定被 上訴人因借用他人名義參與含系爭7件採購案在內之22件 採購案，而有政府採購法第31條第2項第2款規定情形，乃 作成本件追繳已發還押標金之處分；嗣經申訴審議判斷以 ，依上開檢察官緩起訴處分書所認定之涉及本件上訴範圍 ，即附表編號1至7號等7件採購案部分之犯罪事實，乃被 上訴人參與採購案當時之負責人張芳漢犯有政府採購法第 87條第5項後段，意圖影響採購結果，而容許他人借用本 人名義或證件參加投標罪，依工程會據政府採購法第31條 第2項第8款授權發布之89年1月19日函通案認定廠商或其 人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，應認定該廠商有影 響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳之 意旨，被上訴人之人員既容許他人借用本人名義或證件參 加投標，即屬政府採購法第31條第2項第8款之影響採購公 正之違反法令行為；乃認原處分援引同條項第2款之規定 追繳系爭7件採購案之押標金部分，理由固有未當，惟結
論並無不同，依據訴願法第79條第2項規定，而維持上訴 人該部分之處分等情，有原處分、申訴審議判斷書、檢察 官緩起訴處分書可參。是依上開申訴審議判斷認定之追繳 系爭押標金之基礎事實，乃被上訴人之前負責人張芳漢， 於附表編號1至7號所示各決標日期（95年6月30日至97年 12月22日）容許他人借用被上訴人名義參與各該採購案投 標，而涉犯91年2月6日政府採購法第87條修正新增第5項 後段之罪責；此參照上揭本院105年3月份庭長法官聯席會 議決議意旨，仍屬工程會89年1月19日函認定有影響採購 公正之違反法令行為範圍，符合政府採購法第31條第2項 第8款之規定，上訴人自得據之對被上訴人為追繳押標金 之處分。乃原判決以工程會89年1月19日函文所稱招標廠 商人員觸犯政府採購法第87條之罪者，係屬「影響採購公 正之違反法令行為」，應僅指89年1月19日函文當時政府 採購法第87條所定之罪責為限。而「容許他人借用本人名 義或證件參加投標」之行為，既非當時政府採購法第87條 所定罪名，自非「影響採購公正之違反法令行為」；而認 被上訴人於95年至97年間投標系爭7件採購案時，工程會 89年1月19日函文尚難據為上訴人辦理系爭採購案時處理 押標金之規範等由，據以撤銷申訴審議判斷、異議處理結 果及原處分，與首揭規定及本院上開決議意旨不合，而有 不當適用政府採購法第31條第2項第8款規定之情。又本件 原處分或申訴審議判斷均未援引工程會94年3月16日函為 系爭追繳押標金處分之依據，原判決關於「上訴人以工程 會94年3月16日函文，向被上訴人追繳系爭押標金，即乏 法律依據」之論述，核與事實不合，亦有疏誤。（四）另原判決對被上訴人行為時負責人張芳漢於系爭7件採購 案，是否涉有政府採購法第87條規定之罪，被上訴人是否 該當同法第31條第2項第8款規定之違章事實，以及本件追 繳押標金請求權有無罹於時效等情形，未見依職權蒐集相 關事證後，進一步調查審認，釐清原處分之合法性，即逕 依上述理由，為上訴人敗訴之判決，理由亦有不備。從而 ，原判決既有前開不適用法規、適用不當及理由不備之違 法，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，即為有理 由；又因系爭事實尚未臻明確，本院自無從為法律上之判 斷，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 沈 應 南
法官 闕 銘 富
法官 楊 得 君
法官 江 幸 垠
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日 書記官 張 雅 琴
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