最 高 行 政 法 院 判 決
105年度判字第262號
上 訴 人 高雄市政府工務局
代 表 人 趙建喬
訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師
洪郁婷 律師
被 上訴 人 宏埕企業股份有限公司
代 表 人 林清和
訴訟代理人 林石猛 律師
戴敬哲 律師
上列當事人間建築法等事件，上訴人對於中華民國104年2月26日
高雄高等行政法院103年度訴更一字第11號判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人之代表人於民國104年8月11日變更為趙建喬，業據其 具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、緣被上訴人為改制前高雄縣政府（改制前高雄縣與高雄市於 99年12月25日合併改制為高雄市，高雄縣政府業務由改制後 之高雄市政府承受，下稱高雄縣政府）分別於99年3月17日 、3月18日核發之（99）高縣建造字第00473號及第00472號 等2件建造執照（下稱系爭建照）之起造人，該等建照之基 地位於高雄市○○區○○○段00○0○00○0○號等2筆土地， 即位在高雄縣政府於75年4月間公告核准開發許可之「大高 雄迪斯耐華城開發計畫案」（下稱系爭開發計畫，即義大世 界）範圍內。系爭建照係委託林益慶建築師設計，因其所另 設計之（94）高縣建造字第01520-5號及（97）高縣建造字 第00537-2號等建造執照（該等建照基地亦位於系爭開發計 畫範圍內），前經高雄縣政府於99年11月間辦理建造執照案 件抽查時，發現該等建照每輛停車空間逕以可換算最大容積 40平方公尺計算扣除，與82年3月1日修正發布之建築技術規 則建築設計施工編第60條及第162條規定不符，致實設容積 之樓地板面積超過法令上限；上訴人另檢視同為林益慶建築 師設計之（97）高縣建造字第1170-2號建造執照亦有相同情 形，經通知林益慶建築師辦理變更設計，惟其遲未辦理，上 訴人乃於100年2月14日以高市工務建字第1000007822號函勒 令該等建造執照停工。而高雄縣政府清查系爭開發計畫範圍
內興建完成並已領得使用執照，具同樣情形且量體較大、樓 層較高之建築物，復計有（98）高縣建使字第1025號、（99 ）高縣建使字第169、683、694、1303號等5件。嗣被上訴人 於100年1月21日及5月13日分別向上訴人申報系爭建照開工 ，經上訴人依區域計畫法第15條之1及非都市土地使用管制 規則第13條、第14條、第20條、第21條規定，以非都市土地 之開發許可機制係個案式之管制，系爭開發計畫係於75年4 月間經高雄縣政府公告核准開發，核准當時山坡地開發建築 管理辦法第8條規定，亦將開發區域視為一整體，以該區域 內之相關開發建築均應受開發計畫書、圖之管制，如有妨礙 計畫內容者，主管建築機關即得限制使用，因系爭建照基地 位在系爭開發計畫案範圍內，如於個別宗基地超額容積情形 未獲改善前，允許同一計畫範圍內之其他個別建造案，將致 超額容積現況無從獲得改善，進而造成系爭開發計畫之實現 遭受妨礙，失卻土地開發許可機制創設之原意，乃依行為時 山坡地開發建築管理辦法第8條規定，於101年1月3日以高市 工務建字第10130020900號函（下稱原處分）不同意被上訴 人開工。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行 政訴訟，經原審法院101年度訴字第266號判決（下稱前程序 原審判決）駁回，被上訴人提起上訴，經本院於103年5月29 日以103年度判字第268號判決（下稱更審前本院判決）廢棄 原判決，發回原審法院更為審理，經原審法院判決（103年 度訴更字第11號，下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，上 訴人應就被上訴人100年1月21日及100年5月13日有關（99） 高縣建造字第00473號及第00472號兩張建造執照開工申請書 ，依建築法相關規定作成准予被上訴人開工之行政處分。上 訴人不服，提起上訴。
三、被上訴人起訴主張：㈠依更審前本院判決意旨，容積率管制 應就所申請之建築基地個別判斷，依山坡地建築管理辦法（ 即山坡地開發建築管理辦法）之規定，無從得出容積率管制 應以開發計畫區域整體觀之的結論。上訴人以他宗建物所涉 之容積爭議為由，否准被上訴人依建造執照開工，並要求被 上訴人變更系爭計畫以調整各宗基地，顯係增加法律所無之 要件，嚴重違背憲法第23條法律保留原則、不當聯結禁止原 則及比例原則。㈡又容積率管制乃對於土地使用之限制，自 應受憲法第23條之法律保留原則之拘束。關於非都市土地， 區域計畫法中則完全未有容積之規定，亦不存在容積率限制 之授權規定。職此，非都市土地使用管制規則第9條關於容 積率之規定，實欠缺法律授權依據等語，求為判決：⒈撤銷 訴願決定及原處分。⒉上訴人應就被上訴人100年1月21日及
100年5月13日有關（99）高縣建造字第00473號及第00472號 兩張建造執照開工申請書，依建築法相關規定作成准予被上 訴人開工之行政處分
四、上訴人則以：㈠經核定之非都市土地開發許可，與全區整體 規劃性質有關的公共設施工程及其所需之雜項執照申請與個 別建築基地申請建造執照的建築行為，彼此間具有密切且不 可獨立分割之實質整體關聯性。且經核准之開發建築計畫書 圖係開發區域內為任何建築行為之最高指導規範及限制，任 何開發區內之開發建築行為，若有違反開發建築計畫書圖， 縱其開發行為符合相關現行個別法規（包括建築法、下水道 法、山坡地保育利用條例及環境影響評估法等）之規制，仍 不得核發建築執照。是被上訴人主張因開發計畫內之個別建 物所有權人不同，上訴人不得依該計畫內其他開發計畫所有 權人之疏失，而限制本件之開發，即無理由。㈡非都市土地 原非屬可建築開發之土地，而係於核准其開發計畫，並履行 該開發計畫內容所定之義務後，始取得建築開發之權利，故 其範圍內之個別土地得否作為建築開發之使用，應以該範圍 內整體土地是否符合開發計畫之管制內容為前提。本件開發 區範圍內倘其他土地發現有鉅量超額容積等違反開發計畫內 容管制之違法情事，則個別土地尚不得以其本身未有超額容 積等違法情事，而據以主張享有開發建築權利。又本件有行 政程序法第119條第2款、第3款信賴不值得保護之情形，且 原處分所欲維護之公益顯然大於准予被上訴人建照准予開工 之信賴利益，是上訴人作成原處分，自屬依法有據。㈢內政 部營建署103年7月1日函檢附之103年6月11日會議紀錄，有 關超額容積解決方案部分之會議紀錄內容，係就本案進行可 行性解決方案之討論而非認同被上訴人之主張。又依內政部 營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函（下稱101 年6月26日函）指明，法律並未有主管機關不得為整體檢討 、評估之明文規範，且實務上亦非無相關或相同之作法，故 依行政程序法第1條及第9條規定，本案同一開發區內之其他 建案既屬明顯違法，上訴人要求其變更設計，期使1宗土地 內所有建築物均合法，係選擇對被上訴人較小損失之做法， 自無違法情事。綜上，開發區範圍內土地縱本身符合建築法 令，惟仍應受原開發計畫內容之管制，始得開發利用。是上 訴人基於公共安全等公益性考量，否准被上訴人系爭建照准 予開工之申請，並無不當等語，資為抗辯，求為判決駁回被 上訴人在原審之訴。
五、原審以：㈠本件開發案係由訴外人陳文火以原地號大樹區姑 婆寮段26-1土地，於74年間申請開發許可，高雄縣政府於75
年4月14日公告核准開發許可，嗣於77年8月20日取得高雄縣 政府（77）高縣建局建管10149號雜項使用執照。陳文火於 78年8月7日將原地號大樹區姑婆寮段26-1土地出售予燁宏企 業股份有限公司，本件地號姑婆寮段26-5、26-6土地則於前 揭同段地號26-1土地分割而生。被上訴人於94年3月2日因法 人分割而取得前揭2筆土地所有權後，接續辦理開發，嗣於 99年3月17、18日分別取得系爭建造執照。而系爭開發許可 並無關於容積率之記載，依內政部營建署101年6月26日函所 載可知，「店鋪集合住宅變更為觀光飯店」及「大高雄迪斯 耐華城（義大廣場）說明書」等2件變更案，係經高雄縣政 府以直接增列容許使用方式予以核准，另1件未核發許可不 生變更效力，而上開2件變更內容均與系爭土地之容積率無 涉。且依上訴人103年9月12日答辯狀所稱，亦可認開發計畫 書及變更案均未載明容積率事項。按原許可開發計畫書已載 明容積率者，申請人基於正當合理之信賴，於其申請建築執 照時，固得按原核准開發計畫內容所記載之容積率辦理；惟 未載明容積率且未曾依核准開發計畫適用較優之容積率時， 因容積率尚未確定，自應依申請建築執照行為時之相關法令 規定容積率辦理（內政部99年12月21日內授營綜字第099024 3327號函同申斯旨）。系爭開發許可案所核准開發計畫內容 及變更案均未載明容積率，自應適用申請行為時之非都市土 地使用管制規則第9條丙種建築用地容積率120％之規定，此 即為該開發案土地利用之強度。㈡承前所述，系爭建造執照 依其存根所載，建築物用途為住宅，建蔽率分別為5.61％、 3.32％、容積率則為24.93％、9.93％，與容積管制標準相 符，並無違反系爭開發計畫內容使用，或增加全區土地使用 強度之情事，亦無妨礙區域計畫及非都市土地使用管制規則 規定之情形，自得按系爭開發計畫內容所規劃事業性質，於 該計畫範圍內依丙種建築用地使用強度及建築類型之相關規 定為使用。至於高雄縣政府98年5月8日核定之「泛喬公司店 鋪集合住宅變更為觀光飯店」、98年12月10日核定「大高雄 迪斯耐華城（義大廣場）」及審查同意未核發許可之「天悅 二館」等3件屬遊憩設施性質開發案，雖涉及變更系爭開發 計畫原經核定之集合住宅社區使用性質之爭議，並未變更系 爭開發計畫區域適用之容積規定，自無責令起造人應依非都 市土地使用管制規則第22條第1項規定辦理變更原核定開發 計畫之必要。㈢非都市土地使用管制規則第22條第1項所稱 之增加全區土地使用強度，係指申請開發人有增加原開發計 畫核准內容之全區土地使用強度之情形，而非指原開發計畫 核准管制內容之全區土地使用強度未變，僅係個別建築基地
使用人實際為建築行為時，違法興建超額容積之建築物所導 致之違章情形而言。參諸79年2月14日修正發布之山坡地開 發建築管理辦法第27條、92年3月26日修正發布之山坡地建 築管理辦法第9條第3項、現行非都市土地使用管制規則第53 條規定，上訴人就個別建築基地之建築違規情事，得依建築 秩序之相關法規責令系爭開發計畫區域範圍內超額容積之違 章建物起造人改善或拆除，以解決該超額容積之違章情形； 又參諸現行非都市土地使用管制規則第21條、第37條規定， 上訴人如認開發建築申請人有違反核定之土地使用計畫事由 ，卻未依法申請變更開發計畫，經該管主管機關提出要求處 分並經限期改善而未改善者，則其依法得採取之合法管制措 施應為廢止原開發許可，並依前述第37條第2項規定辦理後 續事宜，及通知土地所有權人，而非於法無明文規定之情形 下，逕以別宗基地有超額容積為由，限制其他合法開發建築 之申請。至上訴人所引內政部營建署83年6月3日營署綜字第 51519號、內政部94年3月23日台內營字第0940082241號、內 政部88年9月16日台內營字第0000000號等函釋，所稱之總樓 地板面積、居住人口數，如予以具體化至建築秩序即本件開 發建築申請開工之容積管制時，亦不能推論出上訴人得以開 發許可計畫區域內之全部建築基地容積總量等作為管制基準 ，而據以審查個別建築基地之開工申請是否合乎土地利用強 度。因此上訴人執此而主張系爭建照應採整體觀察系爭開發 計畫區域範圍內之全部建築基地容積總量、總樓地板面積及 居住人口數，作為系爭建照開工申請之土地利用強度管制依 據云云，亦有未合。㈣依現行非都市土地使用管制規則第4 條、第54條規定，可知有關土地使用管制事項係以非都市土 地使用管制規則及原核定之開發計畫為管制依據，而以違章 使用之行為人或土地所有權人作為管制之對象。系爭開發計 畫區域範圍內他宗容積超額建案共有17件，其中12件已經取 得使用執照，尚未經撤銷或廢止，其餘5件容積超額建案並 非被上訴人所有基地，此為兩造所不爭執。上訴人對他宗建 築基地所發生超額容積之現存違章狀況，應命違章行為人或 土地所有權人負排除責任，始得妥善有效解決違章問題。惟 上訴人卻以同一開發許可計畫範圍內之他宗建築基地有超額 容積之情事，以原處分否准被上訴人合法建照開工之申請， 無非將其他違章行為人造成違章狀況之危害，於法無明文規 定之情形下，轉嫁予無從排除他人違章行為之被上訴人，顯 然欠缺正當合理之關聯性，並違反比例原則。又依103年6月 11日召開「研商依原山坡地開發建築管理辦法許可住宅社區 開發案之計畫變更及超額容積解決方案」會議紀錄、上訴人
之自陳內容，可見系爭開發計畫範圍內他宗建築基地超額容 積建築物之問題，實可經由他宗建案停工、修改（包含變更 設計之修改），乃至撤銷、拆除他宗建物超額容積部分，即 得達到回復合法狀態之行政目的，且系爭建築執照之申請與 核發內容均與系爭開發案開發計畫申請書、圖所載相符，原 處分否准系爭建造執照開工，亦背離系爭開發案分區機能規 劃之本旨，無助達成區域計畫法為促使城鄉均衡發展，確保 非都市土地開發利用品質之目的。另依非都市土地使用管制 規則第21條第1項第1款規定、上訴人之陳述，上訴人並未以 系爭開發區超額容積情節重大並認定違反核定之土地使用計 畫而廢止原開發許可，則上訴人於現行區域計畫法、非都市 土地使用管制規則及相關建築法令等均未明文規定山坡地開 發建築之建造執照申請開工程序，得以開發計畫區域範圍內 全區建築基地之實設容積總量作為個別建築基地之容積管制 之情形下，逕以同一開發許可計畫範圍內之他宗建築基地建 築物有超額容積之情事為由，作成否准被上訴人申請之原處 分，自與法律保留原則有違。㈤綜上，系爭建照申請開工之 建物用途為住宅，與系爭開發許可計畫內容相符，無妨礙區 域計畫及非都市土地使用管制規則之規定。又觀諸系爭建照 存根所載之建蔽率、容積率，與行為時非都市土地使用管制 規則第9條第1項第3款丙種建築用地之建蔽率、容積率相符 ，無增加全區土地使用強度之情事。再參以上訴人於104年1 月6日準備程序、104年2月4日言詞辯論之陳述，足認上訴人 因其他建築基地之超額容積，或據此估算之總樓地板面積、 居住人口數之違反全區土地使用強度等理由否准被上訴人之 申請，已有違法律保留原則，欠缺正當合理之關連性，且違 反比例原則。又被上訴人系爭建造執照開工之申請並無違反 建築法之相關規定，既為上訴人所自承，顯見被上訴人之申 請符合建築法相關法定要件乙節業經上訴人實質審核。上訴 人遽以系爭開發計畫區域範圍內他宗土地有超額容積之違規 情事，而否准被上訴人系爭建造執照開工之申請，於法即有 未合，訴願決定遞予維持，亦有違誤等語，因而將訴願決定 及原處分均撤銷，並命上訴人應就被上訴人100年1月21日及 100年5月13日有關（99）高縣建造字第00473號及第00472號 兩張建造執照開工申請書，依建築法相關規定作成准予被上 訴人開工之行政處分。
六、上訴意旨略以：㈠依72年7月7日訂定之山坡地開發建築管理 辦法第4條、第8條、第9條規定，山坡地之開發建築，應按 其居住人口數需要，設置公共服務設施，確保居住環境品質 。故本件開發計畫範圍內各宗建築基地申請建築執照時，總
和不得超出原開發許可計畫核定之全案總樓地板面積或核定 之規劃居住人口或總戶數等。足見樓地板面積及人口數亦均 為本件開發計畫之管制依據。原判決不察，徒依內政部解釋 認定有關建築容積之管制，係以建蔽率及容積率為土地使用 強度之管制方式，亦非以核定計畫書圖規劃之興建戶數及容 納人口數為容積之管制依據，顯與卷內所示資料相左，而此 攸關被上訴人建造執照變更申請本身縱未違反容積管制之規 範，但上訴人得否依同一開發範圍內之其它建物有違反容積 管制規範為由要求被上訴人變更設計之認定，原判決未察， 自有判決所載理由矛盾之違誤。㈡次依區域計畫法第15條之 1第1項第2款、第15條之2第1項及非都市土地使用管制規則 第13條第1項、第14條第1項、第20條、第21條第1項第1款、 第22條第1項第3款規定，足認經法定程序審議通過並公告之 開發計畫已屬具法律上拘束力之命令式計畫，開發計畫範圍 內之土地使用不得違反其計畫所定之規劃內容，其拘束力乃 依計畫許可之內容兼及於第三人，而使其負擔義務，尚無違 法律保留原則。又依72年7月7日訂定之山坡地開發建築管理 辦法第4條、第8條、第16條第1項、第24條規定，經核定之 非都市土地開發許可，與全區整體規劃性質有關的公共設施 工程及其所需之雜項執照申請與個別建築基地申請建造執照 的建築行為，彼此間具有密切且不可獨立分割之實質整體關 聯性。是上訴人依整體開發計畫實施整體容積管制，區內各 宗土地之開發即應受開發區內各宗丙種建築用地容積率所計 算容積率之整體限制，洵屬適法有據，自無原判決所指違反 法律保留原則、比例原則及不當聯結禁止原則之虞，原判決 未察，自有判決不備理由及所載理由矛盾之判決當然違背法 令之情事等語。
七、本院查：
（一）按，中華民國憲法第二章「人民之權利義務」第15條規定 ：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」第23 條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人 自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所 必要者外，不得以法律限制之。」又「憲法第15條關於人 民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀 態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權 力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護 尊嚴。．．．。」亦經司法院釋字第400號解釋在案。（二）次按：
１、行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對 其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益
受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求 該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。 」本條項規定，核屬就人民經由依法申請程序之公法上請 求權無法實現所設之課予義務訴訟救濟類型。而所謂行政 處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規 定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公 權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。 ２、建築法於60年12月22日修正公布全文105條，嗣經多次修 正相關條文，其第1條規定：「為實施建築管理，以維護 公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定 本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第2條規 定：「（第1項）主管建築機關，在中央為內政部；在直 轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2 項）在第三條規定之地區，如以特設之管理機關為主管建 築機關者，應經內政部之核定。」第3條規定：「（第1項 ）本法適用地區如下：實施都市計畫地區。實施區域 計畫地區。經內政部指定地區。（第2項）前項地區外 供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。（第3項）第 一項第二款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理 及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」 第11條第1項規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本 身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數 宗者，於申請建築前應合併為一宗。」第25條第1項規定 ：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機 關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。 ．．．。」第28條規定：「建築執照分下列四種：建造 執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執 照。雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。 使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請 領使用執照。拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執 照。」第30條至第32條依序規定：「起造人申請建造執照 或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程 圖樣及說明書。」「建造執照或雜項執照申請書，應載明 下列事項：起造人之姓名、年齡、住址。起造人為法人 者，其名稱及事務所。設計人之姓名、住址、所領證書 字號及簽章。建築地址。基地面積、建築面積、基地 面積與建築面積之百分比。建築物用途。。工程概算 。建築期限。」「工程圖樣及說明書應包括下列各款︰ 基地位置圖。地盤圖．．．。建築物之平面、立面 、剖面圖．．．。建築物各部之尺寸構造及材料．．．
。直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要結構計算 書。直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要建築物 設備圖說及設備計算書。新舊溝渠及出水方向。施工 說明書。」第54條規定：「（第1項）起造人自領得建造 執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工 前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、 住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築 機關備查。（第2項）起造人因故不能於前項期限內開工 時，應敘明原因，申請展期一次，期限為三個月。未依規 定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或 雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。（ 第3項）．．．。」第56條第1項規定：「建築工程中必須 勘驗部分，應由直轄市、縣（市）主管建築機關於核定建 築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼 續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。」第60條規定：「 建築物由監造人負責監造，其施工不合規定或肇致起造人 蒙受損失時，賠償責任，依下列規定：監造人認為不合 規定或承造人擅自施工，至必須修改、拆除、重建或予補 強，經主管建築機關認定者，由承造人負賠償責任。承 造人未按核准圖說施工，而監造人認為合格經直轄市、縣 （市）（局）主管建築機關勘驗不合規定，必須修改、拆 除、重建或補強者，由承造人負賠償責任，．．．。」依 據上開規定可知，承造人負有建築法上之義務與責任，為 主管建築機關實施建築管理，維護公共安全之管理對象。 而起造人申請建造執照時，申請書僅載明起造人及設計人 ；提出之工程圖樣及說明書中亦只有施工說明書，並無具 體施工計畫內容，迄至領得建造執照為開工前，始會同承 造人及監造人將開工日期暨承造人施工計畫等相關資料， 申請地方主管建築機關備查，俾主管建築機關得依相關建 築法令就該工程為後續之施工管理措施。且起造人應自領 得建造執照起6個月內開工，倘未依限開工，其建造執照 將向後失效；故主管建築機關據起造人申請開工所備查之 內容，除認可申報之開工日期外，並包括就承造人地位之 確認，該項備查，乃主管建築機關就上開申報開工之公法 上具體事件所為決定而對外直接發生法律效果之單方行政 行為，自屬行政處分。
（三）再按：
１、鑑於目前工商發達、社會繁榮、人口不斷增加，建築用地 需求日益增高，都市近郊之山坡地乃逐漸被開發為建築使 用，為確保山坡地建築居住環境之品質，避免肇致災害，
建築法於73年11月7日增訂公布97條之1規定：「山坡地建 築管理之辦法，由內政部定之。」而依內政部72年7月7日 台內營字第169702號令（79年2月14日始另修正發布）所 發布之「山坡地『開發』建築管理辦法」（92年3月26日 修正發布名稱為「山坡地建築管理辦法」及全文10條，並 自發布日施行）第2條第1項規定：「本辦法以建築法第3 條第1項各款所列地區之山坡地為適用範圍。」第4條第1 項規定：「山坡地開發建築，應向直轄市、縣(市)主管建 築機關依下列順序申請辦理：申請開發許可。申請雜 項執照。申請建造執照。」第14條規定：「開發建築計 畫經許可後，開發人應於收受之日起一年內申領雜項執照 ，逾期未申領者，應將原開發建築許可公告作廢。」第16 條第1項規定：「山坡地開發建築，應先從事整地，設置 水土保持設施及必要之公共工程等，其需挖填土石方或其 他雜項工作者，應申領雜項執照。」第24條規定：「山坡 地應於雜項工程完工查驗合格後，始得申請建造執照。」 可知，當時山坡地之開發建築應先取得開發許可，並於整 地，設置水土保持設施及必要之公共工程等之後，始得申 請建造執照；因關於申請建造執照部分，上開辦法並未為 特別規定，是就山坡地開發後續建造執照之申領及管理， 自應依建築法有關規定辦理，此觀86年3月26日修正增訂 之山坡地開發建築管理辦法第24條第2項、第3項規定：「 （第2項）申請建造執照應檢附建築法第三十條規定之文 件圖說及雜項工程使用執照。．．．。（第3項）建造期 間之施工管理依建築法有關規定辦理。」（內容大致同現 行山坡地建築管理辦法第9條第2項、第3項）益明。 ２、依據上開建築法第3條第1項：「本法適用地區如下：．． ．。實施區域計畫地區。．．．。」第11條第1項：「 本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應 留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應 合併為一宗。」及行為時建築技術規則建築設計施工編第 161條：「本規則所稱容積率係指基地內建築物總樓地板 面積與基地面積之比。．．．。」等規定可知，建築基地 之容積率，除都市計畫或區域計畫另有規定應從其規定外 ，原則上應就個別建築基地檢討之。又「區域計畫之主管 機關：中央為內政部．．．」、「區域計畫公告實施後， 不屬第十一條之非都市土地，應由有關直轄市或縣(市)政 府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用 分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後， 實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機
關定之。」為區域計畫法第4條第1項前段、第15條第1項 所明定。而內政部依該法授權訂定之行為時非都市土地使 用管制規則第3條規定：「非都市土地依其使用分區之性 質，編定為甲種建築、乙種建築、丙種建築、丁種建築、 農牧．．．特定目的事業等使用地」第9條第1項第3款規 定：「下列非都市土地建蔽率及容積率不得超過下列規定 。但直轄市或縣（市）政府得視實際需要酌予調降，並報 請內政部備查︰．．．丙種建築用地︰建蔽率百分之四 十。容積率百分之一百二十。」第10條第1項、第2項規定 ：「（第1項）使用分區內各種使用地應在原使用分區範 圍內申請變更編定。（第2項）前項使用分區內各種使用 地之變更編定原則，除本規則另有規定外，如附表二。」 附表二就山坡地保育區則規定得依該規則辦理變更編定為 丙種建築用地。
（四）末按：
１、行政訴訟法第125條第1項、第133條分別規定：「行政法 院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「 行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟， 為維護公益者，亦同。」第134條規定：「前條訴訟，當 事人主張之事實，雖經他造自認，行政法院仍應調查其他 必要之證據。」本條立法理由載明：「．．．按當事人 主張之事實，經他造自認者，在辯論主義下，法院原不待 當事人舉證，即可認其主張之事實為真實；惟本法就前條 之訴訟，既採職權調查證據主義，自無承認自認拘束力之 必要，爰規定行政法院仍應調查其他必要之證據，期能發 現實質之真實。」第189條第1項規定：「行政法院為裁判 時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗 法則判斷事實之真偽。．．．。」第254條第1項規定：「 除別有規定外，最高行政法院應以高等行政法院判決確定 之事實為判決基礎。」其立法理由載稱：「最高行政法 院除別有規定外，原則上僅審查高等行政法院之判決有無 違背法令，故為其判決基礎之事實，應以高等行政法院判 決所確定者為依據。．．．。」前開所謂「證據」，包 含直接證據與間接證據。稱「直接證據」，凡得逕行證明 應證事實之證據均屬之；反之，謂「間接證據」，指依其 他已證明之事實，間接的推知應證事實真偽之證據屬之。 又所謂「論理法則」，乃指依立法意旨或法規之社會機能 就法律事實所為價值判斷之法則而言；稱「經驗法則」， 係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言，凡日常 生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬
之；至「證據法則」，則指法院調查證據認定事實所應遵 守之法則而言。是知，實體上事實之確定，屬於事實審法 院之職權；而事實審法院，其認定事實所憑之證據，並不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得 之各種直接及間接證據，本於論理暨經驗法則得其心證， 而為事實之判斷，當事人即不容任意指為違法。簡言之， 證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於 該當事人之主張者，尚不得謂原判決因此有違背法令之情 形。
２、行政訴訟法第243條第2項第6款「判決不備理由或理由矛 盾」。所謂「判決不備理由」，凡判決未載理由，或所載 理由不完備、不明瞭者屬之；至所載理由稍欠完足，而不 影響判決基礎者，尚難謂為理由不備。另所謂「判決理由 矛盾」，係指判決所載理由前後牴觸或判決主文與理由不 符之情形而言。申言之：
（１）所謂判決不備理由，應以欠缺判決主文所由生不可或缺之 理由為限，若其理由並不影響判決主文者，並不包括在內 。
（２）判決書理由項下記載法律上之意見，祇須依其記載得知所 適用者為如何之法規即可，縱未列舉法規之條文，亦不得 謂判決不備理由。
（３）法院就當事人提出之各項攻擊或防禦方法及聲明之證據， 僅就其中主要者予以調查審認，而就非必要者漏未斟酌， 祇須漏未斟酌部分並不影響判決基礎，不得指為違法。換 言之，倘證據所證明之事項，不能動搖原判決所確定之事 實；或顯與已調查之證據重複；或待證事項已臻明瞭，無 再行調查必要之證據等情形，事實審法院縱未予以調查， 應認為不影響裁判之結果，當事人自不得憑以指為判決理 由不備。
３、「（第1項）除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政 法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政 法院。（第2項）前項發回或發交判決，就高等行政法院 應調查之事項，應詳予指示。（第3項）受發回或發交之 高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上 判斷為其判決基礎。」為行政訴訟法第260條所明定。所 謂「法律上判斷」，係指依該個案事實應如何適用法令而 言；而法院適用法令除詮釋條文概念外，尚及於具體事實 應否涵攝於法律構成要件之論述，上開規定所稱之法律上 判斷固不包括最高行政法院廢棄判決關於應調查事項之指 示，但如其就個案之具體事實應如何涵攝於法律構成要件
，已明確表示法律見解者，高等行政法院更審時，如未為 相異事實之認定者，即應受其法律見解拘束，並據為判決 基礎。
（五）本件被上訴人為系爭建照之起造人，該等建照之基地位於 高雄市○○區○○○段00○0○00○0○號等2筆土地，即位 在高雄縣政府於75年4月間公告核准開發許可之系爭開發 計畫-即「大高雄迪斯耐華城開發計畫案（義大世界）」 範圍內。系爭建照係委託林益慶建築師設計，因其所另設 計之（94）高縣建造字第01520-5號及（97）高縣建造字 第00537-2號等建造執照（該等建照基地亦位於系爭開發 計畫範圍內），前經高雄縣政府於99年11月間辦理建造執 照案件抽查時，發現該等建照每輛停車空間逕以可換算最 大容積40平方公尺計算扣除，與82年3月1日修正發布之建 築技術規則建築設計施工編第60條及第162條規定不符， 致實設容積之樓地板面積超過法令上限；上訴人另檢視同 為林益慶建築師設計之（97）高縣建造字第1170-2號建造 執照亦有相同情形，經通知林益慶建築師辦理變更設計， 惟其遲未辦理，上訴人乃於100年2月14日以高市工務建字 第1000007822號函勒令該等建造執照停工。而高雄縣政府 清查系爭開發計畫範圍內興建完成並已領得使用執照，具
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