最高法院民事判決 一○五年度台上字第九二三號
上 訴 人 和暘建設股份有限公司
法定代理人 林斐斐
訴訟代理人 陳國雄律師
被 上訴 人 黃文忠即龍城金屬工程行
訴訟代理人 陳世杰律師
參 加 人 建康營造股份有限公司
法定代理人 姜 仁
上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國一○
四年十一月三日台灣高等法院第二審更審判決（一○三年度上更
㈠字第一四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊對參加人有新台幣（下同）一百五十 九萬四千一百元之工程款債權，於取得執行名義後，向台灣 台北地方法院（下稱執行法院）聲請強制執行參加人之財產 ，該院於民國九十八年六月二十五日核發執行命令，禁止參 加人在一百五十九萬四千一百元本息範圍內，收取對上訴人 之工程保留款債權或為其他處分，上訴人亦不得向參加人清 償。詎上訴人收受執行命令後，向執行法院聲明異議，否認 參加人之上開債權等情，求為確認參加人對上訴人有一百五 十九萬四千一百元之工程保留款債權存在之判決。嗣於原審 主張：伊另對參加人取得六十萬七千五百五十元之債權憑證 等語，擴張應受判決事項之聲明，求為確認參加人對上訴人 有二百二十萬一千六百五十元之工程保留款債權存在之判決 。
二、上訴人則以：參加人向伊承攬信義新象案新建工程之建築機 電工程（下稱系爭工程），未依約完成相關工程，亦未配合 辦理驗收，不得請求伊給付工程保留款。系爭工程具有瑕疵 ，伊多次限期催告參加人修繕，未獲置理，乃自行僱工修繕 ，支出修繕費用共計一千五百七十二萬三千五百零九元。參 加人逾期開工及取得使用執照、交屋，依系爭工程合約第九 條約定，應按日以工程總價千分之三計付違約金。伊得以上 開修繕費用、違約金抵銷。再參加人之工程款請求權自九十 七年三月取得使用執照後即開始起算，已逾七年，從未向伊 為請求，已罹於民法第一百二十七條第七款二年短期時效等 語，資為抗辯。
三、原審以：（一）被上訴人主張對參加人有一百五十九萬四千 一百元之工程款債權，於取得執行名義後，向執行法院聲請
強制執行。執行法院於九十八年六月二十五日核發執行命令 ，禁止參加人在上開金額及法定利息之範圍內，收取對上訴 人之工程保留款債權或為其他處分；上訴人亦不得向參加人 清償。上訴人於收受執行命令後，向執行法院聲明異議，否 認參加人對其有上開債權。被上訴人主張參加人另積欠其六 十萬七千五百五十元，其就該債權亦取得債權憑證。參加人 與上訴人間系爭工程合約約定之工程總價為二億八千零四十 萬一千四百九十七元，參加人已領取二億六千二百七十九萬 零二百四十九元，尚有一千七百六十一萬一千二百四十八元 未領取等情，為兩造所不爭執。參加人未依約與上訴人完成 驗收，並依系爭合約第三條第一項第六款約定與管理委員會 驗收公設，由上訴人就系爭工程瑕疵部分自行僱工修繕，且 早經交付承購戶使用多年。可認系爭工程已達完工驗收程度 ，上訴人消極不作為未予驗收，阻其給付工程款條件之成就 ，類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已 屆至。參酌相關事證，參加人對於上訴人之工程款債權尚有 ：工程尾款一千七百六十一萬一千二百四十八元、工程追加 款二百七十二萬五千五百六十七元及大廳裝修款一百七十三 萬二千零三十四元，合計二千二百零六萬八千八百四十九元 。上訴人雖辯稱：參加人自九十八年四月起即未依約派工至 現場，不再進行系爭工程，未依系爭合約完成公設點交，又 未善盡保固修繕責任，對該工程保留款無任何請求權云云。 惟系爭合約第六條付款辦法第五項第一款約定：「甲方（即 上訴人）發現乙方（即參加人）有下列情事時，得暫停部分 付款直至停止付款原因消除為止：⑴有缺陷之工作經甲方書 面通知改善而遲未改善。」是上訴人僅得暫停付款，並非參 加人未繼續後續工程後，其對上訴人原已存在而尚未支付之 工程款即無請求權。系爭工程既已完工，經上訴人客戶使用 多年，且系爭工程之瑕疵，業經上訴人催告參加人後，自行 僱工完成修繕，並對參加人主張扣款，依其情形，參加人應 得與上訴人辦理結算，於扣除上訴人支出款項後，請求上訴 人給付。系爭合約第六條付款辦法約定：「2.尾款：工程完 成經整體正式驗收合格後，付清尾款百分之五，公設點交完 成支付保留尾款百分之三，保留尾款百分之二作為保固保修 之保證，並授權甲方（即上訴人）於乙方（即參加人）任何 一次不履行保固保修時，得做為甲方僱工代修費用。俟保固 保修期滿並履行保修責任始得解除其保證責任。」第二十三 條約定：「本工程正式驗收合格公設點交合格並完成完工證 明書簽證之日起，於本公司保留款交付日起開始計算，由乙 方（即參加人）負責依本公司與客戶買賣合約之規定保固保
修，……。工程正式驗收合格後，本公司將保留總工程款之 百分之二作為工程保固款，保固款於建築保固保修期滿無瑕 疵時無息退還。」等語。嗣上訴人與參加人於九十四年七月 十五日就系爭合約保固金保固期限及退款期限約定：「第一 年保固到期各退一半保固金，第二年保固到期退餘額保固金 。」等情，有上訴人會議紀錄可查，則除上訴人主張有自行 僱工部分支出款項得予扣除外，依前開說明，自九十九年迄 今早已逾保固保修期限，如扣款後仍有剩餘，參加人應得請 求返還。（二）參酌證人黃杏玉（即上訴人原負責人林明豪 特別助理）、曾廣智（即上訴人前工務部經理）等人之證詞 及上訴人所提相關證據，上訴人得扣款金額總計為九百三十 三萬七千八百五十二元〔詳如原判決附表（下稱附表）一、 二、三所示〕。參加人就系爭工程，確有逾期開工及完工情 事。系爭合約第九條違約罰款約定：「乙方（即參加人）應 依雙方同意之工程進度表所約定之各期完工日期按期完工， 乙方若逾越本工程之完工期限時，每逾一天須扣除工程總價 千分之參，甲方（即上訴人）得就乙方應得工程款或其保證 金內扣除之（如有不足仍向乙方或其連帶保證人追索之）， 又甲方對該項違約金之取得，並不妨礙甲方對其它損害賠償 請求權之行使。」依系爭合約金額為二億一千八百六十四萬 零八百零八元計算，每日約定違約金為六十五萬五千九百二 十二元。審酌上訴人對系爭工程瑕疵，與參加人有所爭執而 不願繼續支付款項，上訴人於參加人退場後，自行僱工修繕 ，而支付如附表一、二、三所示「本院審認扣款金額」欄所 示款項外，並未具體提出受有其他損害之資料等情，認系爭 合約上開違約金約定顯屬過高，爰酌減至依系爭工程結算總 價1/10,000按日計算。參加人逾期開工九日、逾期完工二百 六十日，依此計算，參加人應支付上訴人逾期開工、完工違 約金，為十九萬六千七百七十七元（計算式： 218,640,808 ×1/10,000×9≒196,777）、五百六十八萬四千六百六十一 元（計算式：218,640,808 ×1/10,000×260≒5,684,661） ，合計五百八十八萬一千四百三十八元。（三）上訴人雖抗 辯：參加人之系爭工程款請求權自九十七年三月系爭工程取 得使用執照後即開始起算，迄今已逾七年，參加人從未向伊 請求，其請求權已罹於民法第一百二十七條第七款所定二年 時效云云。惟參加人對上訴人既有上開債權，被上訴人以其 對參加人之執行名義向執行法院聲請強制執行，經執行法院 於九十八（原判決誤繕為九十六）年六月二十五日對上訴人 核發系爭執行命令，執行參加人對上訴人之上開債權，尚未 罹於時效。上訴人所辯，無可採取。（四）綜之，參加人對
上訴人有二千二百零六萬八千八百四十九元工程款債權，扣 除上訴人自行僱工修繕之九百三十三萬七千八百五十二元費 用，及參加人應負擔之違約金五百八十八萬一千四百三十八 元，參加人對上訴人尚有六百八十四萬九千五百五十九元工 程款債權。被上訴人請求確認參加人對上訴人有合計二百二 十萬一千六百五十元之債權存在，為有理由，應予准許等詞 ，爰廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，及依其擴張聲明 ，判決如其聲明。
四、查系爭合約第六條付款辦法約定：「2.尾款：工程完成經整 體正式驗收合格後，付清尾款百分之五，公設點交完成支付 保留尾款百分之三，保留尾款百分之二作為保固保修之保證 。」第二十三條約定：「本工程正式驗收合格公設點交合格 並完成完工證明書簽證之日起，於本公司保留款交付日起開 始計算，由乙方（即參加人）負責依本公司與客戶買賣合約 之規定保固保修，裝修及設備期限二年。」上訴人與參加人 於九十四年七月十五日就系爭合約保固金保固期限及退款期 限約定：「第一年保固到期各退一半保固金，第二年保固到 期退餘額保固金。」各等語（見原審上字卷㈠七八、九四頁 、卷㈦一二○頁）。上開所稱「驗收合格」「公設點交完成 」係屬不確定之事實，雙方要係以該不確定事實之發生為系 爭工程尾款之清償期，並非以之為發生債務之停止條件，於 該事實之發生已確定不能時，即應認其清償期屆至。參加人 就系爭工程並未施工完成經上訴人驗收合格，亦未完成公設 點交，而係由上訴人自行僱工修繕完成，為原審確定之事實 。則上開「驗收合格」「公設點交完成」等不確定之事實， 已確定不能由參加人完成，依上說明，仍應認該部分尾款之 清償期屆至，參加人得請求給付，其請求權消滅時效開始起 算。至被上訴人聲請執行法院對參加人及上訴人核發系爭扣 押命令，尚不生時效中斷之效力（本院六十四年度第五次民 事庭會議決議參照）。上訴人既抗辯：參加人從未向伊請求 給付系爭工程尾款，其請求權已罹於二年時效等語。則系爭 工程尾款係自何時起得為請求，參加人或上訴人有否中斷時 效之事由，攸關上訴人之時效抗辯是否可採，及被上訴人得 否請求確認參加人對上訴人之系爭工程款債權存在，自應予 釐清。原審未注意及此，就此未詳加調查審認，徒以上開理 由遽為上訴人不利之判斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判 決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 五 月 三十 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 李 彥 文
法官 鄭 雅 萍
法官 黃 國 忠
法官 梁 玉 芬
法官 蔡 烱 燉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 六 月 八 日
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