最高法院民事判決 一○五年度台上字第八七四號
上 訴 人 施錫樑
訴訟代理人 林淑娟律師
被 上訴 人 李信南
訴訟代理人 李耀馨律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國一○三年九月二日台灣高等法院第二審判決（一○三年度重上
字第三二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：伊及訴外人林彥綱（原名林信瑞）之被繼承人李金鳳（民國一○一年一月七日死亡）就坐落新北市○○區○○○段○○○段○○○地號土地有應有部分五七六分之三六（下稱系爭土地），李金鳳死亡後，伊於一○一年十二月七日因繼承取得其中應有部分四○三二分之二一六。因系爭土地上所登記權利人為上訴人、債務人為李金鳳、存續期間自九十五年十二月二十九日起至九十六年十二月二十八日止，最高限額新台幣（下同）三千六百萬元之抵押債權（下稱系爭抵押權），係林彥綱於九十六年一月二十二日未經李金鳳同意下，盜用其印鑑章等所設定，李金鳳與上訴人間並無債權債務關係存在及設定系爭抵押權之合意。是項抵押權及擔保債權自不存在，上訴人竟行使抵押權，故有提起確認之訴之必要，並依民法第七百六十七條規定，請求塗銷抵押權登記等情。求為確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，及上訴人應塗銷該抵押權登記之判決。
上訴人則以：伊已交付林彥綱三千五百萬元借款（下稱系爭借款），李金鳳同意是項借貸契約並出具授權書（下稱系爭授權書）授權林彥綱全權處理系爭抵押權設定事宜，不僅為擔保物提供人，並與林彥綱同為系爭借款債務之連帶債務人。縱認上開授權書等文件，均為林彥綱自行填載、用印，亦構成表見代理，李金鳳仍須負授權人責任，系爭抵押權仍屬有效等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人否認系爭抵押權及所擔保債權存在，依舉證責任分配法則，應由上訴人就其與李金鳳間之債權存在及設定抵押權合意行為負舉證責任。查上訴人先稱係李金鳳借款，乃提供系爭土地設定抵押權，所得款項由林彥綱代領，並任連帶債務人；嗣改稱係林彥綱向伊借款，李金鳳進而同意任連帶債務人及設定抵押權云云，究係何人為借款人，上訴人先後所述不一，已難遽信。況林彥綱已證稱借據、系爭授權書、切結書、領據、收據等上面李金鳳之簽名及蓋章均係伊所為，因伊母李金鳳之印章都放在抽屜，伊
取用時，伊母不知情等語，參以系爭抵押權設定登記申請書、契約書上除以李金鳳為義務人兼債務人外，並以林彥綱為連帶債務人，另系爭授權書、切結書、領據經林彥綱於上簽署其當時之姓名「林信瑞」，並記載為「代理人」，或在「李金鳳」之旁簽署「林信瑞代」之文字，依其形式觀之，可認上開文件係由林彥綱所為；上訴人亦自承上開文件均為林彥綱所寫等情，堪認林彥綱證述屬實。另就李金鳳戶籍資料、病歷之記載及證人陳淑貞之證詞互核以觀，李金鳳於系爭抵押權設定時已高齡八十五、身體狀況欠佳，平日需以輪椅代步，且未居住於家族公廳，自難認其曾於該家族公廳向上訴人為何明確之表示。至證人李桂斌固證稱為系爭土地開發相關借款事宜，伊曾陪同上訴人至被上訴人家族公廳與李金鳳見面一次，當時李金鳳有說拜託拜託等語，惟上開所述與其餘證述稱因林彥綱先說已與其母李金鳳溝通好了，全權交由其處理，故當天僅係禮貌性拜訪，未親見李金鳳於授權書用印或表明同意借款、設定抵押等語不符，其嗣後所提一○三年八月十三日製作之證明書，亦非可取。是李桂斌之證述不足以為有利上訴人之認定。證人謝水元、蘇文珍證述各節，均未親見聞李金鳳於系爭授權書或相關抵押權設定文件上簽名或蓋章、捺指印，是難認李金鳳曾同意借款或設定抵押權。至系爭土地曾設定抵押權予訴外人鄭思源，與設定系爭抵押權，係各別之法律行為，各行為是否成立或生效，應各別判斷，尚難以之前設定或塗銷系爭土地上抵押權行為有效與否推論系爭抵押權是否有效成立。故上訴人抗辯李金鳳為擔保林彥綱開發系爭土地向鄭思源借款，曾將系爭土地設定最高限額抵押權予鄭思源，嗣由伊代償，塗銷該抵押權，李金鳳理應知悉系爭抵押權設定云云，尚非可取。又系爭授權書上「李金鳳」之簽名係林彥綱所為，與切結書、領據、收據上林彥綱筆跡相同，印章亦由其盜蓋，印鑑證明書亦由其申請，則上訴人聲請調取李金鳳第一次印鑑證明申請書並與授權書送請鑑定，欲證明二者簽名筆跡相同，而認李金鳳確授權林彥綱為系爭抵押權設定云云，核無必要。再者，上開各項文件既係由林彥綱自行填載，上訴人復未舉證證明李金鳳本人之何種行為，使其相信林彥綱有權代理設定系爭抵押權或李金鳳確已知悉林彥綱表示為其代理人，而不為反對表示之事實，是難認李金鳳應負表見代理人責任。系爭抵押權及其所擔保之債權既均不存在，與系爭抵押權設定登記狀態不符，已妨害被上訴人所有權。從而，被上訴人訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並依民法第七百六十七條規定請求塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人對切結書、領據及授權書之真正，固曾稱「這些文書都是林彥綱所寫的，蓋有林彥綱印鑑章以外，也蓋有李金鳳的印鑑
章。」（見一審卷第一二○頁），其真意似指上開文件上之內容為林彥綱所書，並蓋用二人印章，所書內容是否含授權書上李金鳳之簽名，已非無疑。其嗣後復請求調閱李金鳳首次設立印鑑之申請書，以與系爭授權書上李金鳳之署名進行鑑定，證明系爭授權書是否為李金鳳所簽名云云（見原審卷第一五○頁），顯已質疑授權書上李金鳳簽名非林彥綱所為。而依土地登記印鑑設置及使用作業要點第六、七點規定，申請人首次申請設置印鑑，應於申請書上當場親自簽名。則系爭授權書上李金鳳之簽名與其首次申請書上是否相同，攸關辦理系爭抵押權登記是否經李金鳳授權。上訴人上開聲請鑑定，自有必要。原審並未說明系爭授權書上「李金鳳」之簽名與後附切結書、領據、收據上林彥綱筆跡何以相同，遽認均係林彥綱所為，即認無送鑑定之必要，已有可議。再按民法第一百六十九條規定之表見代理係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人之責任。查土地所有權狀、印鑑章、國民身分證等均屬有關產權之重要文件，衡情李金鳳應妥為保管，惟其申請印鑑證明之委託書、系爭授權書、領據上之印章均係由林彥綱蓋用，且日期不一，相隔數月（見一審卷第七○頁、九九頁、一○三頁）。參以林彥綱於系爭抵押權設定前，即曾於九十五年五月十八日以系爭土地設定抵押權予訴外人鄭思源，為原審認定之事實。則李金鳳長期任由林彥綱取用其印鑑章、身分證、土地所有權狀，並以之辦理抵押權，而未為反對之表示，似此情況，能否謂李金鳳之行為尚不足使上訴人信其有對林彥綱授以代理權，而有表見代理之情形，不無研求之餘地。原審就此未詳加審究，遽認上訴人所為李金鳳應負表見代理之授權人責任之抗辯為不可採，不無可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 五 月 二十五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 鄭 純 惠
法官 吳 惠 郁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 六 月 六 日
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