最高法院刑事判決 一○五年度台非字第八八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 葉 驥
上列上訴人因被告業務過失致人於死案件，對於台灣高等法院中
華民國一○四年六月二十五日第二審確定判決（一○四年度上訴
字第七八七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度
偵字第七七三○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件非常上訴理由稱：「一、按審判長於宣示辯論終結前，最後應詢問被告有無陳述。刑事訴訟法第二百九十條定有明文。又判決不適用法則及未與被告以最後陳述之機會者，均為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條及第三百七十九條第十一款分別定有明文。本件經核閱原審筆錄，雖有詢問被告『有何最後陳述？』被告答稱『無』之記載。惟依被告向原審聲請拷貝之民國一○四年六月十一日日上午原審審判程序之錄音光碟，經勘驗，於該光碟之三十六分二十二秒時，審判長予當事人就科刑範圍表示意見之後，固曾詢問被告：最後被告有什麼話要講？審判長未待被告陳述，於三十六分二十七秒時即諭令本案辯論終結定期宣判，有該光碟可稽。是原審於辯論之後，未與被告最後陳述之機會，所踐行之訴訟程序於法有違，影響被告權益甚鉅。二、復查，審理事實之法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。查依法務部法醫研究所鑑定報告書六、『鑑定研判經過』之㈢記載『依本所法醫毒字第0000000000號鑑定書檢驗結果:⒈送驗血液檢出Amphetamine0/439ug/mL、Methamphetamine3.462ug/mL。⒉送驗尿液檢出Amphetamine12.321ug/mL、Methamphetamine37.613ug/mL、Phenylpropanolamine、Pseudoephedrine。』 七、『死亡經過研判』之㈢則記載『依解剖及組織處理切片觀察結果死者生前有濫用藥物並遭通緝並有明顯使用甲基安非他命達中毒性休克，意識不清狀況下，因遇警攔查遭……』則被害人使用安非他命所達到之上開血液及尿液之檢驗數據，在法醫學上究竟代表何意涵？上開鑑定報告所稱被害人達『中毒性休克』、『意識不清』之狀況，是否表示被害人已無判斷行為之能力？若被害人已無行為判斷能力，則其遇警攔截，自己都未能控制、預測其下一步之舉動，能否排除其亦有衝撞被告之可能
？以當時被告與被害人對峙時間甚短，能否由被害人駕車離開現場之情形於事後推論被害人之倒車拒捕行為對被告實際上並未造成生命、身體之不法侵害？此攸關被告是否正面臨生命、身體之不法侵害及被告應採取之防衛方法之判斷，原審未予查明，不無於審判期日調查之證據而未予調查之違法。三、復按科刑判決書所認定之事實與所採之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴，大法官會議釋字第一百四十六號解釋在案。本案原判決認定被害人之倒車拒捕行為，對被告實際上並未造成生命、身體之不法侵害，被告原無從以正當防衛主張可以對被害人身體開槍射擊。惟當時被告與被害人二人短暫接觸，被告急於使被害人停車就範，被害人則急於駕車逃逸，緊急之間，被告有誤想防衛之依據之一乃採認第一審法院當庭勘驗現場之監視錄影光碟，製作勘驗結果及監視錄影畫面翻拍照片，因而認定被害人『……倒車行徑，係刻意以順時針方向繞過被告，顯然被害人當時意在離開現場，……』惟依法務部法醫研究所鑑定報告書七『死亡經過研判』之㈢記載『依解剖及組織處理切片觀察結果死者生前有濫用藥物並遭通緝並有明顯使用甲基安非他命達中毒性休克，意識不清狀況下，因遇警攔查遭……』原判決上開認定被害人刻意繞過被告之駕駛行為，與鑑定報告書之鑑定意見認定被害人意識不清，顯不相適合，已有違誤。且被害人駕車逃離現場如係因使用甲基安非他命達中毒性休克，意識不清，是否仍可能注意並思考欲特別繞過被告？亦或其因中毒性休克，心智處於其他情況，行為無法臆測？即值懷疑，已如上述。原判決就此未向法醫研究所函詢或傳喚鑑定人員再為調查，認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，並有未盡職權調查，依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：㈠、審判長於宣示辯論終結前，最後應詢問被告有無陳述。又未與被告以最後陳述之機會者，其判決為當然違背法令；刑事訴訟法第二百九十條及第三百七十九條第十一款分別定有明文。又依同法第四十七條規定，審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。本件原審審判長於審判期日宣示辯論終結前，曾詢問被告葉驥：「有何最後陳述？」，被告答稱：「無」等語，此有原審一○四年六月十一日審判筆錄可證（見原審卷第二宗第三十七頁，原審審判筆錄前端誤載審判期日為「一○四年六月四日）。依該審判筆錄之記載，足證原審審判長於審判期日已依上開規定給與被告以最後陳述之機會，尚難認原確定判決有如非常上訴意旨所指「未與被告以最後陳述之機會」之當然違背法令情形。
至非常上訴意旨雖謂：經勘驗原審一○四年六月十一日上午審判期日之錄音光碟結果，原審審判長於（同日上午十一時）三十六分二十二秒時，固曾詢問被告：「最後被告有什麼話要講？」，然審判長未待被告陳述，旋於（同日上午十一時）三十六分二十七秒，即諭令本案辯論終結定期宣判，因認原審審判長於本案辯論終結前，並未給與被告最後陳述之機會。然依非常上訴意旨所述，原審審判長係於（審判期日當天上午十一時）三十六分二十二秒詢問被告有無最後陳述，迄（同日上午十一時）三十六分二十七秒，始諭令本案辯論終結定宣判，可見其詢問後等待被告陳述之時間，大約有「五秒」許，此五秒之時間雖屬短暫，惟被告當時若已有預擬陳述之意見，衡諸一般人平時詢答反應之常情，應足敷其理解並開始回應原審審判長之詢問，尚難謂原審審判長完全未給與被告最後陳述之機會。是本件非常上訴意旨謂原審審判長於本案辯論終結前，並未給與被告最後陳述之機會一節，核與卷內筆錄及錄音光碟資料內容未盡相符，其執此指摘原確定判決有刑事訴訟法第三百七十九條第十一款所規定之違背法令情形，尚難認為有理由。㈡、非常上訴，乃對審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用（司法院釋字第一八一號解釋意旨參照）。又非常上訴審依同法第四百四十五條第二項準用第三百九十四條第一項之規定，應以原判決所確認之事實為判決基礎，以判斷該案件之審判是否違背法令。而同法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上述法條第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，若不足以致適用法令違誤，而非「顯然於判決有影響者」，亦不得認為有同法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」之違法情形，而得以作為提起非常上訴之理由。本件原確定判決認定被告葉驥為桃園市政府警察局楊梅分局永安派出所警員，依法令從事維護治安及犯罪偵查工作，為從事業務之人。其於案發當日因執行查緝贓物案件，在桃園市○○區○○里○○○號資源回收場前，發現涉嫌犯贓物罪之通緝犯羅文昌（下或稱羅某）駕駛自用小客車正欲倒車離去，被告即持警槍（子彈已上膛）趨前拉開該自用小客車左前側車門，並喝令羅某「停車」、「不要動」等語；羅某不聽制止，續踩油門迅速倒車。被告當時因站立於羅某自用小客車之左前側車門旁，因情況緊急，誤認羅某故意倒車拒捕，該車左前側車門有撞擊其身體之虞而危害其安全，乃基於防衛自身及制止羅某脫逃之意思，舉槍對羅
某之腿部射擊三發子彈。羅某遭受槍擊後仍倒車加速逃離現場，然因子彈貫穿其左、右腿，所駕駛之自用小客車偏離道路墜入田埂間，羅某並陷入昏迷，嗣經被告呼叫救護車將羅某送醫急救，仍因下肢動靜脈血管出血致出血性休克不治死亡等情，而論以業務過失致人於死罪，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於被告辯稱：其當時係立於羅某所駕駛自用小客車左前側車門處，羅某倒車拒捕，該車左前側車門有撞擊其身體而危害其安全之虞，故其開槍射擊係合於正當防衛一節，則依據第一審勘驗現場監視錄影光碟所製作之勘驗筆錄，認定並說明羅某當時雖有倒車拒捕之舉動，但並無駕車對被告衝撞或攻擊之動作，且羅某係以順時針方向倒車欲往聯外道路行進，並繞過左側車門旁之被告而急速駕車駛離現場，被告站立於開啟之駕駛座左側車門外，事實上並無遭碰撞或拖行之情形，其生命、身體並未遭受實際之傷害；被告因上開誤認，致生正當防衛之意思而開槍射擊羅某（即誤想正當防衛）。而被告依當時情況雖得使用槍械，惟其應注意且能注意採用侵害羅某較小之方式（例如開槍射擊羅某車輛之輪胎，或先避開羅某車輛再迅速透過警網圍捕羅某等），卻疏於注意而舉槍對羅某之腿部射擊三發子彈，致羅某下肢動靜脈血管出血致出血性休克死亡，因認被告所為尚與正當防衛之要件不合，且已逾越必要程度而有疏失，因而論以業務過失致人於死罪，亦於事實與理由欄內論敘說明綦詳。核其所為之論斷，俱與卷內資料吻合，且與經驗、論理法則無違。非常上訴意旨雖舉法務部法醫研究所鑑定報告書六「鑑定研判經過」之（三）記載「依本所法醫毒字第○○○○○○○○○○號鑑定書檢驗結果：１、送驗血液檢出（下略）２、送驗尿液檢出（下略）」。七「死亡經過研判」之（三）則記載「依解剖及組織處理切片觀察結果，死者生前有濫用藥物並遭通緝，並有明顯使用甲基安非他命達『中毒性休克』，『意識不清狀況下』，因遇警攔查遭……」等旨，謂上述鑑定報告所稱羅某有明顯使用甲基安非他命達「中毒性休克」及「意識不清」之狀況，是否表示羅某當時已無判斷行為之能力？若是，則其遇被告攔查，能否控制其行為而排除其有駕車衝撞被告之可能？而以此質疑原判決所為前揭認定及說明（即羅某雖有倒車拒捕之舉動，但並無駕車對被告衝撞或攻擊之動作，且羅某係以順時針方向倒車欲往聯外道路行進，並繞過左側車門旁之被告而急速駕車駛離現場，被告事實上並無遭羅某車輛碰撞或拖行之情形，其生命、身體並未遭受實際之傷害，而不符合正當防衛之要件）不當，並指摘原確定判決所為上開認定及說明，與前揭法務部法醫研究所鑑定報告書六「鑑定研判經過」之（三）所稱羅某有「明顯使用甲基安非他命達中毒性休克」及「意識不清」之狀況一節不符，已有證據上理由矛盾之違法。且前揭鑑定報告所載
羅某當時意識狀況，影響於被告所主張正當防衛一節是否可信之判斷，應有調查之必要。原確定判決審理時未就上述疑點向法醫研究所函詢或傳喚鑑定人再為調查，遽認被告所辯正當防衛一節為不足採信，亦有刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」之違背法令云云。惟所謂「證據上理由矛盾」，係指科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據內容不相適合者而言。原確定判決並未採用前揭法務部法醫研究所鑑定報告書六「鑑定研判經過」之（三）所稱羅某有「使用甲基安非他命達中毒性休克」及「意識不清」等內容，作為認定被告有本件犯罪事實之證據，依上述說明，自難謂原確定判決有證據上理由矛盾之情形。且上述鑑定報告書僅概略載稱羅某有「明顯使用甲基安非他命達中毒性休克」及「意識不清」之狀況等旨，並未明確記載羅某當時已達完全喪失對於周遭環境與本身行為之辨識與判斷能力之情形，亦難遽謂原判決所認定之事實與上述鑑定報告書所記載之內容有明顯互相矛盾之情形。非常上訴意旨執此指摘原確定判決有證據上理由矛盾之違背法令，核與卷內資料不符，自無可取。且依原判決之認定與說明，羅某於案發前不僅能駕駛自用小客車至案發現場，於案發當時亦能辨識穿著警察制服之被告，並判斷自己因案遭通緝，惟恐遭被告逮捕，而能順利操作、啟動自用小客車，並以順時針方向倒車欲往聯外道路行進，復繞過左側車門旁之被告而急速駕車駛離現場，可見羅某當時縱有如上述鑑定報告書所稱「明顯使用甲基安非他命達中毒性休克」及「意識不清」狀況，然其顯然尚有足以辨識、判斷周遭環境及自己行為（如駕車倒車逃逸等）之相當意識與行為能力。況羅某當時是否有上述「中毒性休克」及「意識不清」之情形，僅係其當時主觀上之生理與意識狀況，尚不足以影響原確定判決依憑第一審勘驗筆錄，而據以認定「羅某當時並無駕車對被告衝撞或攻擊之動作，且羅某係以順時針方向倒車欲往聯外道路行進，並繞過左側車門旁之被告而急速駕車駛離現場，被告站立於開啟之駕駛座左側車門外，事實上並無遭碰撞或拖行之情形，其生命、身體並未遭受實際之傷害」之客觀事實，亦不足以改變原確定判決對於被告當時所為尚不符合正當防衛之判斷結果。從而，原審是否就上述事項向法醫研究所函詢或傳喚鑑定人到庭詢問，對於原確定判決之結果並無影響。則上開事項既與本件待證事實無重要關聯，原確定判決審理時縱未加以調查，依上述說明，亦難謂有刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」之違法情形。非常上訴意旨執以指摘原確定判決違背法令，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 一○五 年 五 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 江 振 義
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 五 月 三十一 日
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